青岛新大陆国际工程建设有限公司、青岛给力建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终1369号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新大陆国际工程建设有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区庐山路9号603房间，统一社会信用代码91370211667867200R。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，****（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（西海岸）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛给力建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济街道办事处***42号，统一社会信用代码913702825720948664。 法定代表人：林娟，经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月28日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 上诉人（原审被告）：林娟，女，1970年4月23日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东一诺律师事务所律师。 上诉人青岛新大陆国际工程建设有限公司（以下简称“新大陆公司”）与上诉人青岛给力建筑劳务有限公司（以下简称“给力公司”）、***、林娟建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新大陆公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判给力公司支付新大陆公司代偿的劳务费、机具租赁费等731617元，并以此为本金自2021年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向上诉人支付利息至该款项付清之日止；被上诉人一赔偿上诉人损失963650元；***、林娟就给力公司的上述债务支付承担连带责任。二、本案一审、二审诉讼费用全部由给力公司、***、林娟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，新大陆公司为给力公司代偿的劳务费、机具租赁费等731617元应予以返还。新大陆公司与给力公司于2017年11月就位于青岛市黄岛区××内的“欧米勒厂房”工程签署《工程施工劳务分包合同》，2018年7月10日因给力公司拒绝继续履行分包合同停止施工撤场。在给力公司履行分包合同期间，其欠付了诸多案外第三人的劳务费、机具租赁费等。新大陆公司为保证工程的正常施工与案外第三人、给力公司签署三方协议书，明确约定涉及第三人就案涉项目产生的费用由新大陆公司代给力公司支付。协议签署后，新大陆公司也按照协议约定向案外人支付了相关款项。在一审庭审中，给力公司也就新大陆公司垫付的款项部分认可。但一审法院无视三方协议约定的内容及给力公司自认的事实，认定上诉人提交的证据不足以证明主张垫付款项均用于涉案工程，属于认定新大陆公司事实错误，新大陆公司为给力公司代偿费用，给力公司应予以返还。二、新大陆公司在一审中已提交证据证实因给力公司违约而导致案涉分包合同解除，一审法院认定新大陆公司提交的证据不足有误。2018年7月10日因给力公司单方无故提出解除案涉分包合同，新大陆公司发布公告函要求对给力公司就案涉项目享有债权的第三人向新大陆公司提交相关资料。时任给力公司法定代表人的***在公告函中签字，确认“青岛给力建筑劳务有限公司提出要解除合同”，一审庭审中给力公司并未就提出解除具备合法或约定的事由，故新大陆公司提交的由***签署的公告函足以证明案涉合同系因给力公司的违约而导致的解除。案涉合同解除后，新大陆公司为保证工程继续施工，只能继续委托其他施工方继续施工。新大陆公司与给力公司签署的案涉《工程施工劳务分包合同》明确约定案涉工程为一次性包死价2200000元，因给力公司违约单方解除合同停止施工，新大陆公司另行委托第三人施工支出费用1488650元，加之已向给力公司支付的1675000元（新大陆公司代付的731617元不包含在内），新大陆公司总计支付3163650元，故因给力公司的违约单方停止施工，本应220万元可以完工的工程，导致新大陆公司额外支付963650元，该部分费用应由给力公司予以赔偿。 给力公司、***、林娟辩称，第一，关于代付的劳务费731,617元部分认可，详见一审的质证意见，证据四和证据五提交了专门的书面意见。第二，撤场的原因不在我方，是新大陆公司发函让我方撤场导致。第三，与第三人签合同支出的费用我方不予认可，当时合同约定（投标报价单第59页）上载明仅用391,808元就能干完，新大陆公司现在的要求远远超出了合同的约定，我方不予认可。 给力公司、***、林娟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由新大陆公司承担。事实与理由：案涉合同约定现场发生变更，签证工作量据实结算，一审法院认定事实不清，判决有误。一、我方一审反诉请求有足够证据证明增加的工程量。合同履行中，因新大陆公司供应钢筋不及时，以及上合峰会召开，使得案涉工程多次增加工程量，我方多次要求新大陆公司增加各项费用，2018年7月10日新大陆公司向我方直接解除合同并要求我方退场，导致工程至今未结算。二、一审未查清给力公司要求返还在涉案工程中被新大陆公司留下使用的周转材料（外墙脚手架等）。一审中给力公司提交的证据三、四，新大陆公司给给力公司发送邮件足以证明案涉工程被新大陆公司留下（转租我方）使用的周转材料（外墙脚手架等）的数量和型号已加盖了给力公司的项目章，一审未查清该事实。 新大陆公司辩称，一审法院就给力公司一审反诉请求查明事实清楚，判决结果正确，给力公司的反诉请求无证据支持，请求二审法院依法驳回其二审上诉请求。 新大陆公司向一审法院起诉请求：1.判令给力公司支付新大陆公司代偿的劳务费、机具租赁费等731,617元，并以此为本金自2021年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付利息至该款项付清之日止；2.判令给力公司赔偿新大陆公司损失1,488,650元；3.判令***、林娟就给力公司的上述债务支付承担连带责任；4.本案诉讼费用由给力公司、***、林娟承担。 给力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令新大陆公司向给力公司支付增加的工程款1,222,029.4元；2.返还给力公司在欧米勒厂房工程中剩余的周转材料并承担至给付之日的租赁费；3.反诉费用由新大陆公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月新大陆公司（承包人）与给力公司（劳务分包人）签订《工程施工劳务分包合同》，项目名称：欧米勒钢琴（中国）有限公司年产1500台立式钢琴生产项目工程；工程地点：青岛市黄岛区昆仑山路西（中德生态园内）；分包内容：欧米勒厂房（建筑面积6122平方米，含其周边的散水、坡道、台阶）；分包范围：图纸范围内的所有土建内容（不含外墙保温、屋面保温及屋面防水、装修工程、水电安装、玻璃雨篷）及正负零以下避雷接地工程；工程承包人供应材料及设备：钢筋、混凝土、水泥、砂、风化砂、砌块、泵车、砂浆、避雷用扁钢。承包人提供的材料只用于建筑本身，未经现场承包人确认，禁止分包用于其他地方；分包形式：包人工、***、包机械，含现场安全文明施工用人工。**与签证24.3条：当本合同的一方向另一方提出**时，应有正当的**理由，并有**事件发生时有效的相应证据。**有效时限为**事项发生后7日内，逾期视为自动放弃。24.6条：劳务分包人需办理签证时，必须在签证事件发生后7天内以书面形式提交签证单，且必须经工程承包人工程师、项目经理两人以上共同签字，部门审核批准方为有效，否则无效。签证零星用工每个工日单价按100元结算（每工日按8小时计），此工日单价包括为完成该项工作内容的全部费用，结算时不再取费。签证中超过合同约定的零星单价将不能作为结算依据。24.7条：劳务分包人承包范围以外的（综合单价不包含的）零星用工实际发生时，现场签证，单次人工费经工程承包人审核后金额在500元以下的不予签证，劳务分包人不再计算，视为已在合同价款中综合考虑。如果劳务分包人不执行工程承包人的指令，工程承包人有权安排其他人员完成，产生的费用由工程承包人在劳务分包人结算中双倍扣除。 当事人存在争议的事实及证据如下：1、关于开工及完工时间。新大陆公司主张开工时间为2017年9月30日，撤场时间为2018年7月10日。给力公司主张2017年11月22日进场，2018年7月30日因协商不成撤场。 2、关于新大陆公司要求给力公司支付代偿的劳务费、机具租赁费等731,617元及赔偿损失1,488,650元。新大陆公司为证明其主张提交以下证据：（1）2018年7月10日新大陆公司的《公告函》一份，载明：给力公司提出要解除合同，我公司正在审查、研究的过程中，请与该劳务公司的该工程有关的个人、供应商、劳务人员、分包单位以及其他所有合作单位，于2018年7月13日17时前，将全部的债权债务明细表，加盖公章（同时责任人签字）递交给青岛新大陆公司现场办公室，***经理收，以便我司审查；（2）原告主张其已经直接向被告给力公司支付工程款131万元，按照被告给力公司向其指定第三方支付工程款39.2万元，累计支付工程款170.2万元，提交招商银行付款回单四份、转账支票一份（载明转账金额为365,000元）及《欧米勒钢琴（中国）有限公司年产1500台立式钢琴生产项目工程木工劳务施工三方协议》（甲方为新大陆公司、乙方给力建筑公司、丙方为***，载明：乙方为甲方开具392,000元的3%增值税专用发票，开具之后甲方通过支票背书方式向370,000元支付给丙方，将22,000元支付给乙方；关于34,000元的木方费用甲方从乙方剩余劳务款中扣除，不足部分由乙方提供木方抵扣此部分费用）；（3）新大陆公司主张因给力公司无力偿还欠付工程款731,617元，新大陆公司代其偿还了该款项，提交其分别与***、青岛华禧木业有公司、***等人签署的合同、付款银行回单及多份由新大陆公司代给力劳务公司支付费用的三方协议；（4）新大陆公司主张给力公司尚未履约部分，由其重新委托第三方建筑劳务公司和供应商替代履行，由此支付工程款及各项费用合计1,488,650元，新大陆公司提交了相应合同及付款银行回单。给力公司对新大陆公司提交的《公告函》真实性无异议，对招商银行付款回单真实性认可，认可收到了工程款131万元，认可转账支票支付的木工费用365,000元，同意将365,000元计入到工程款中，对三方协议真实性未持异议。给力公司对新大陆公司主张的731,617元中认可***的123,340元、***10,000元、***的49,090元、***18,080元、***的6300元、***的10,000元、青岛***劳务专业分包公司14,500元、青岛鹏福源贸易有限公司25,150元、青岛**建筑机具租赁有限公司25,300元、黄岛区月月强建筑设备租赁部的24,999元、黄岛区君美亚建筑机具租赁部80,956元、青岛经济技术开发区国福建筑装饰工程队43,535元、黄岛区***建筑机具租赁处12,930元（共计444180），对其余垫付款项不予认可；对于三方协议认为没有加盖骑缝章，合同内容出入较大，主张其从未与***签订合同，其与黄岛区君美亚建筑机具租赁部签订的架子管租赁合同价款为80,956元，结算价款为39,283元，主张新大陆公司对第三方支付的费用存在虚假。给力公司对新大陆公司主张的第三方建筑劳务公司和供应商替代履行产生的工程款及各项费用1,488,650元不予认可。 3、关于给力公司要求新大陆公司支付增加的工程款1,222,029.4元。 新大陆公司主张给力公司已完工程量应为170万元，给力公司主张其已经完工合同内工程量为240万元，增加的工程款为1,222,029.4元，增加的原因为增加了现场的裸土覆盖、峰会期间停工、供应钢筋延迟。给力公司为证明其主张，提交以下证据：（1）结算清单一份（载明总计价格为2,203,438元），称新大陆公司曾向给力公司发送邮件，对给力公司实际施工的项目工程结算，并对各项工程名称进行确认，给力公司收到该邮件后对现场裸土覆盖、峰会期间停工、新大陆公司供应钢筋**等项目差额费用向新大陆公司提出异议，未达成共识，至今对涉案工程未结算。新大陆公司对结算单主张是初步阶段价格，是按照没有打折的价格进行结算的，认可173万元，双方没有形成统一的造价，因为还有很大的争议。（2）《工作联系单》（载明停工费用1,559,848.80元），新大陆公司对该证据真实性不予认可，认为该联系单未经新大陆公司签字确认，不能作为结算依据。（3）《公告函》、《告知函》两份、《钢筋延误工作联系单》《上合峰会放假通知》、《技术交底记录》、《结构设计总说明》、《办公室零星维修签字确认单》、《微信聊天记录》。新大陆公司对公告函真实性无异议，认为该证据并非新大陆公司向给力公司出具，而是在给力公司提出解除《工程施工劳务分包合同》，不是解除《施工合同》通知也不能证明双方合同已经解除；新大陆公司对告知函、档案、技术交底记录、结构设计总说明真实性无异议；新大陆公司对上合峰会相关文件、网页打印件、维修确认单、微信聊天记录真实性不予确认，认为裸土覆盖属于安全文明施工的要求，已经包含在给力公司承揽的工作内容中，无需另外单独结算。 4、关于给力公司要求新大陆公司返还工程中剩余的周转材料并承担给付之日的租赁费。给力公司主张其撤场时现场仍存在周转材料，新大陆公司不予认可。新大陆公司主张后续工程已经施工完毕交付使用，给力公司认可由于后期第三方继续施工租赁物已经不在建筑物上。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、关于给力公司是否应支付新大陆公司代偿的劳务费、机具租赁费及赔偿新大陆公司损失；2、新大陆公司是否应支付给力公司工程款；3、新大陆公司是否应当返还给力公司租赁物及支付租赁费。 1、关于给力公司是否应当支付新大陆公司代偿的劳务费、机具租赁费及新大陆公司是否应当支付给力公司工程款。新大陆公司要求给力公司支付代为支付的劳务费，因其在给力公司撤场后即组织后续人员对后续进行施工，其提交的证据不足以证明给力公司撤场时已经完成的工程量，且其提交的证据不足以证明其主张垫付的款项均用于涉案工程；而给力公司提交的结算单并无新大陆公司加盖的印章，其提交的证据亦不足以证明其撤场时完成的工程量及其主张增加的工程量，故一审法院对新大陆公司要求给力公司、***、林娟返还垫付费用及给力公司要求新大陆公司支付增加工程款的诉讼请求均不予支持。 2、关于新大陆公司要求给力公司、***、林娟赔偿损失。一审法院认为，给力公司退场后，新大陆公司重新组织第三方对工程进行施工，但其提交的证据不能证明系因给力公司违约而撤场，且其重新委托第三方入场施工系其涉案工程的必要支出，新大陆公司要求给力公司支付后续施工费用1,488,650元并无事实与法律依据，依法不予支持。 3、关于给力公司要求新大陆公司返还工地剩余的周转材料并承担至给付之日的租赁费，因其在庭审中确认涉案工程已经后续施工，剩余材料已经不在涉案工程上，故一审法院认为其未提交证据证明其主张，对其诉讼请求不予支持。 综上，一审法院判决：驳回新大陆公司的诉讼请求；驳回给力公司的反诉请求。案件受理费24,562元，由新大陆公司负担。反诉费7899元，由给力公司负担。 二审中，给力公司提交2018年7月6日18：34分、9月3日19：15分新大陆公司通过QQ邮箱给***的163邮箱发送的两份邮件。拟证明：两份邮件的内容均是新大陆公司发给给力公司的结算清单，对我方实际施工项目的工程结算以及对各项工程名称进行了确认，以此证明新大陆公司对我方所干的工程确认的工程价款为2,203,438元，我方对此不认可，我方对增加的工程量又提出了异议，即我方在上诉中的上诉请求。 新大陆公司、林娟、***质证称，对证据的真实性不予认可，给力公司所提交的163邮箱无法确认是新大陆公司予以发送，但就给力公司所主张的9月3日的结算清单，新大陆公司在一审庭审中已落实确实是由我公司的工作人员***，就该结算单的相关质证意见已在2002年8月17日庭审笔录第5页予以明确阐述。 本院经审查认为，给力公司提交证据内容在一审中已经充分质证，不认定为二审提交的新证据。 经二审查明，给力公司主张收到新大陆公司发送的结算清单但对清单确认的工程量有异议，但未立即向新大陆公司提出异议。双方均确认在给力公司撤场时未办理正式交接手续。 另查明，案涉《工程施工劳务分包合同》第6.1条约定合同价款220万元，为一次性包死价。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，首先，给力公司提交了新大陆公司向其发送的结算清单，但各方当事人均对该清单载明的工程量有异议，又均未能提交其他有效证据证明其有异议的工程量的具体情况，故对该清单的证明效力本院难以采信。其次，新大陆公司与给力公司均认可给力公司中途退场且双方未办理交接手续，导致当时退场时的施工状态难以确定，故本案系因各方当事人履约不当且证据保留意识不足导致相关定案事实难以确认。再次，各方当事人均未提交其他有效证据证明给力公司的实际施工量，又均未提出进行相关司法鉴定的申请。在此情况下，一审对双方的诉求均予以驳回，处置并无不当，本院予以维持，各方可在取得有效证据后另行主张权利。 综上所述，各方当事人的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由青岛新大陆国际工程建设有限公司负担20,057元，由青岛给力建筑劳务有限公司、***、林娟负担7899元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年四月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　孔　怡 书 记 员　　**如