千与卓亚建设有限公司与***劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终273号

上诉人（原审被告）：千与卓亚建设有限公司，住所地南京市溧水区石湫街道工业园。

法定代表人：金晓嵘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵振宇，江苏方胜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月11日生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：徐赟，江苏同盛律师事务所律师。

原审第三人：南京亚力电气有限公司，住所地南京市溧水区石湫街道工业园。

法定代表人：裴之建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵振宇，江苏方胜律师事务所实习律师。

上诉人千与卓亚建设有限公司（以下简称千与卓亚公司）因与被上诉人***、原审第三人南京亚力电气有限公司（以下简称亚力公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

千与卓亚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判千与卓亚公司向***支付2018年8月工资804.6元，驳回***的其他诉讼请求。事实与理由：(一）一审判决认定***入职亚力公司的时间为2008年8月，属于认定事实不清。1.***主张其入职亚力公司为2008年8月，其提交的证据仅为杨某,4证人证言，但杨某,4与***系同村本家、具有利害关系，该证人证言不具备合法性、真实性，不应采信。2.***在劳动仲裁阶段的仲裁申请书、仲裁庭审陈述及一审民事起诉状均陈述其于2009年6月入职亚力公司。3.***提供2010年及之后的入库单的真实性、合法性未得到印证，即使入库单的真实性、合法性得到认可，也仅证明***于2010年之后在亚力公司工作。(二）千与卓亚公司只需支付***2018年8月工资804.6元。1.2017年10月1日，***与千与卓亚公司签订的《劳动合同书》约定，***的工资标准采用“基本工资为2500元+加班工资”模式。千与卓亚公司提交的经***签字的工资表证明，***的工资由基本工资和加班工资组成，不是固定工资模式，故计算***的月工资为基本工资+加班工资的模式。2.千与卓亚公司提供的2018年6月工资表有***本人签字确认，故2018年6月工资应以其签字确认的4537.9元（税后实发）为准，千与卓亚公司不需要再支付***2018年6月工资差额2040元。3.2018年7月工资表确实没有***签字，但根据千与卓亚公司提供的***2018年7月考勤记录和双方签订的《劳动合同书》计算应为3636.36元（2018年7月工作日为22天，***实际工作27天，加班5天，其加班工资为2500元/22天*5天*2倍=1136.36元，2500+1136.36=3636.36元），而千与卓亚公司实际支付***2018年7月工资4185.69元，故千与卓亚公司不需要再支付***2018年7月工资差额2345.2元。4.2018年8月，双方在庭审中均认可实际工作时间为8月1日到8月5日，根据《劳动合同书》约定的标准计算应为804.6元(8月1日到3日工资为2500元/21.75天*3天=344.83元、8月4日和5日加班工资为2500元/21.75天*2天*2倍=459.77元;344.83元+459.77元=804.6元），故千与卓亚公司应支付***2018年8月工资804.6元。(三）千与卓亚依法不应向***支付经济补偿金。1.2018年8月27日，千与卓亚公司向***发出的书面通知函，明确千与卓亚公司在合同期满后同意维持劳动合同约定的条件续订劳动合同；***收到该书面通知函后，未与千与卓亚公司联系及回复，也未到千与卓亚公司或者亚力公司工作，***的行为已经表明其不愿意续签劳动合同，千与卓亚公司与***之间劳动关系终止的原因是劳动合同期满且用人单位维持原劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订。2.双方于2017年10月1日签订的《劳动合同书》明确约定***岗位为施工员；2018年6月，***从事的质检工作也属于施工员岗位，车间管理和质检员均属于施工员岗位，***工作岗位的变动符合双方约定的范围。2018年6月***的工资低于2018年5月工资，是***2018年6月加班工资低于5月加班工资、不是千与卓亚公司降薪的结果。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，劳动合同期满后，千与卓亚公司愿意维持原劳动合同约定条件续订劳动合同、***不愿意续订，故千与卓亚公司不应向***支付经济补偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持千与卓亚公司的上诉请求。

***辩称，（一）在一审庭审中，***已更正笔录记载的入职时间，且***的诉请中计算经济补偿金时也以2008年8月入职来计算得出11个月工资标准的经济补偿。同时，***提供的入库单与证人证言相吻合，其真实性、合法性能得到确认，证人证言与***的陈述及本案的相关证据能够印证***于2008年8月入职亚力公司。（二）***每月的实发工资、社会保险费用、个人所得税、伙食费相加可得出***的工资标准7000元/月。千与卓亚公司主张***的工资构成为基本工资2500元+加班工资，属于认定事实错误。千与卓亚公司未提供2018年5月及之前的考勤表，仅提供2018年6月、7月考勤表，应承担不利后果。（三）将2018年6月、7月工资与2018年5月工资对此，***的工资从7000元降至4000元，其岗位从车间主任调整为质检员，其实际工作也变为种菜和养猪，显然降低了续订劳动合同的标准，迫使***无法续订劳动合同，故千与卓亚公司应支付***经济补偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回千与卓亚公司的上诉，维持原判。

亚力公司同意千与卓亚公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.千与卓亚公司支付2018年6月工资差额2462.1元、2018年7月工资差额2814.31元，并支付2018年8月工资4558元；2.千与卓亚公司支付经济补偿金70000元（7000元/月×10月）；3.亚力公司对千与卓亚公司上述债务承担连带赔偿责任。***当庭变更经济补偿金部分的诉讼请求为77000元（7000元/月×11月）。

一审法院经审理查明：***曾在亚力公司工作，亚力公司与***曾于2011年4月1日签订劳动合同，亚力公司自2011年4月起为***缴纳了各项社会保险至2015年5月。2015年6月1日，***与南京卓亚建设有限公司（2018年2月8日公司名称变更为千与卓亚公司）签订劳动合同，双方最后一期劳动合同期限自2017年10月1日起至2018年9月30日止，千与卓亚公司自2015年6月起为***缴纳了各项社会保险。***与千与卓亚公司建立劳动关系后，其工作地点仍在亚力公司，工作岗位、工作内容、工资标准均与在亚力公司工作时一致，工资仍由亚力公司进行发放。

亚力公司与千与卓亚公司提供了2015年6月1日双方签订的协议书，协议书中约定亚力公司因生产需要千与卓亚公司安排其劳动者到亚力公司经营场所工作。2018年8月4日，千与卓亚公司向亚力公司发出告知函，询问是否需要再委派***到亚力公司工作。2018年8月5日，亚力公司回函称不需要千与卓亚公司委派***在亚力公司工作，要求千与卓亚公司根据情况决定***的工作并通知***回千与卓亚公司工作。

2018年6月，千与卓亚公司将***从车间主任岗位调整为质检员岗位，***从事质检员工作至2018年8月5日。2018年8月6日，***到亚力公司上班时发现指纹考勤权限被取消。当日，千与卓亚公司向***发出通知，内容为：自2018年8月6日起千与卓亚公司不再委派***到亚力公司工作，亚力公司也不再安排***工作；***自2018年8月6日起回千与卓亚公司上班，千与卓亚公司会依据与***签订的书面劳动合同安排工作并发放工资。***收到通知后，认为其工作岗位一直在亚力公司，其到千与卓亚公司并非自己的工作岗位也不知道做什么，故未到千与卓亚公司上班。***称其自2018年8月6日起仍到亚力公司工作场所内至8月16日。

2018年8月27日，千与卓亚公司向***发出通知函，通知***自2018年8月6日至2018年8月27日未到公司办理手续到岗上班，按照单位规章制度上述行为属于旷工。要求***接到书面函三日内前来公司上班。同日，千与卓亚公司另向***发出通知函一份，通知***，公司同意按照2017年10月1日双方签订的劳动合同约定条件续订劳动合同，要求***在收到通知后十日内告知公司是否同意续订劳动合同。如同意续订劳动合同，在2018年9月20日前与公司办理续签劳动合同的书面手续。如到期未与公司办理书面续签劳动合同手续，视为不同意再续签劳动合同，在原劳动合同约定的期限届满时双方自动终止劳动关系。千与卓亚公司为***缴纳社会保险至2018年9月。

千与卓亚公司2018年6月、2018年7月分别向***支付工资4537.9元、4185.69元，未支付2018年8月工资。

2018年12月13日，***向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称溧水区仲裁委）申请仲裁；2019年1月23日，溧水区仲裁委作出仲裁裁决:一、在裁决生效之日起十日内千与卓亚公司一次性支付***2018年6月工资差额1820.1元、2018年7月工资差额2172.31元、2018年8月工资965元，合计4957.41元。二、对***的其他仲裁请求不予支持。***不服仲裁裁决，遂于2019年2月1日向人民法院提起诉讼。

2019年2月1日，***向千与卓亚公司发出解除劳动合同通知书。

一审法院认为，***与千与卓亚公司签订劳动合同后，其工作地点、工作岗位、工作内容、工资标准均与在亚力公司工作时一致，工资亦仍由亚力公司发放，应当认定***非因本人原因被安排到千与卓亚公司工作，***在亚力公司的工作年限应合并计算为千与卓亚公司的工作年限。关于***入职亚力公司的时间，***称其于2008年8月入职亚力公司，其提供了亚力公司2010年、2011年、2016年及2018年部分冲床车间入库单、出库单用以证明其2010年1月即已在亚力公司工作。根据***提供的日期为2010年1月5日、2010年5月24日、5月25日的入库单可以证实2010年其即已在亚力公司车间工作，加之证人杨某,4出庭亦陈述***的入职时间为2008年8月，与***提供的入库单相互印证，一审法院认定***入职亚力公司的时间为2008年8月。

对于***要求千与卓亚公司支付2018年6月、2018年7月工资差额及2018年8月工资的诉讼请求。用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2018年6月，千与卓亚公司调整***的工作岗位及劳动报酬，千与卓亚公司并未举证证明其曾与***就调岗进行过协商且双方达成一致，千与卓亚公司将***从车间主任调整为质检员岗位并降低劳动报酬并无相应的事实和法律依据，千与卓亚公司应当向***支付2018年6月、2018年7月工资差额。关于***的月工资标准，根据千与卓亚公司提供的由***签名确认的2017年7月至2018年5月工资明细表计算，***的月平均工资为6879元（应发），千与卓亚公司应当支付***2018年6月工资差额2040元（6879元-301.06元-4537.9元）（税前）、2018年7月工资差额2345.2元（6879元-348.1元-4185.69元）（税前）；***实际提供劳动至2018年8月5日，经计算，千与卓亚公司应支付***2018年8月工资900.8元[（6879元-348.1元）÷21.75日×3日]（税前）。

对于千与卓亚公司是否应当支付***经济补偿金问题。***于2008年8月到亚力公司工作，***于2015年6月1日到千与卓亚公司工作后，双方签订的劳动合同期限至2018年9月30日期满，千与卓亚公司认为因双方合同期满后***未续签劳动合同，双方劳动合同已终止并自2018年10月停止为***缴纳社会保险，因千与卓亚公司在2018年6月对***进行调岗并降薪，千与卓亚公司以调整后的工作岗位及劳动报酬条件向***提出续订劳动合同，双方未就续订劳动合同达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，千与卓亚公司应当向***支付经济补偿金72229.5元（6879元/月×10.5个月）。***要求亚力公司与千与卓亚公司承担连带责任的诉讼请求，并无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十五条的规定，一审法院判决：一、千与卓亚建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2018年6月工资差额2040元（税前）、2018年7月工资差额2345.2元（税前），及2018年8月工资900.8元（税前）；二、千与卓亚建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金72229.5元；三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，一审法院予以免收。

二审审理中，千与卓亚公司对一审法院查明的事实不持异议，但其认为，1.***从事车间主任并没有下文，***确实在车间从事管理工作，也从事一些质检员的管理工作；2.千与卓亚公司与亚力公司生产地点、经营地点是有重复性的。***对一审法院查明的事实不持异议。亚力公司同意千与卓亚公司的意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院另查明，一审庭审中，***陈述，2018年8月6日早上上班时，亚力公司将其指纹取消了，后来到下午两点亚力公司将其办公室封起来了；其直接到亚力公司仓库协助打包，一直坚持至2018年8月16日，后来单位讲话难听了就忍不去了，就不去了。

本案二审的争议焦点为：1、***的入职时间；2、千与卓亚公司是否应支付***2018年6月、7月工资差额及8月工资；3、千与卓亚公司是否应支付***经济补偿金。

关于第一个争议焦点，即***的入职时间。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。千与卓亚公司依据***与亚力公司签订合同的时间及亚力公司为***缴纳社会保险的时间主张***的入职时间为2011年4月，但***提交的亚力公司入库单可证明***于2010年1月已在亚力公司工作，同时，原亚力公司员工出庭作证证明***于2008年8月入职亚力公司。一审法院据此认定***于2008年8月入职亚力公司，符合法律规定，本院予以维持。千与卓亚公司提供的证据不足以支撑其主张，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即千与卓亚公司是否应支付***2018年6月、7月工资差额及8月工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。***与千与卓亚公司在最后一期劳动合同中约定，安排***在亚力公司从事施工员工作；事实上，2018年5月底前***一直在亚力公司从事车间主任工作。2018年6月，千与卓亚公司在履行劳动合同过程中未与***协商，将其调整为质检员，该工作岗位的变迁已超出***与千与卓亚公司劳动合同实际履行过程中产生的预期，且变更后的岗位与原岗位在岗位性质和劳动报酬方面存在差距。据此，一审法院认定千与卓亚公司的调岗并降低薪酬无依据正确。根据千与卓亚公司提供的2017年7月至2018年5月工资明细表计算的工资标准及已支付***的工资，一审法院判决千与卓亚公司支付***2018年6月工资差额2040元（税前）、2018年7月工资差额2345.2元（税前）及2018年8月工资900.8元（税前），符合法律规定，本院予以维持。

关于第三个争议焦点，即千与卓亚公司是否应支付***经济补偿金。本院认为，如前所述，2018年6月，千与卓亚公司的调岗行为已超出***与千与卓亚公司劳动合同实际履行过程中产生的预期，且变更后的岗位与原岗位在岗位性质和劳动报酬方面存在差距。***从事质检员工作至2018年8月5日。2018年8月6日，***到亚力公司上班时发现指纹考勤权限被取消。当日，千与卓亚公司向***发出通知，告知***不再委派其到亚力公司，让其自2018年8月6日起回千与卓亚公司上班。千与卓亚公司再次调整***的工作，亦未与***提前沟通并协商一致，采取封锁其办公室的方式，致使***无法提供劳动。2018年8月27日，千与卓亚公司又发出通知函，通知***同意续订劳动合同。依据前述千与卓亚公司的系列行为，一审法院认定千与卓亚公司应支付***经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以确认。

综上，千与卓亚公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　干

审判员　王晓燕

审判员　王　熠

二〇二〇年六月二十四日

书记员　顾　欢