***、赵香五追偿权纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终1640号

上诉人（原审被告）：***（又名王政伟），男，1976年8月1日出生，汉族，住长垣县。

委托诉讼代理人：张艳，河南思敬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵香五，男，1956年9月13日出生，汉族，住长垣县。

委托诉讼代理人：李桂林，河南兴原律师事务所律师。

原审第三人：赵伟，男，1978年3月26日出生，汉族，住长垣县。

原审第三人：中原圣起有限公司，住所地：长垣县位庄工业区。

法定代表人：高林才，执行董事。

委托诉讼代理人：周仙嫚，河南顺飞律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人赵香五、原审第三人赵伟、中原圣起有限公司（以下简称中原圣起）追偿权纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张艳，被上诉人赵香五及其委托诉讼代理人李桂林、原审第三人赵伟、原审第三人中原圣起的委托诉讼代理人周仙嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵香五的诉讼请求；一、二审诉讼费由赵香五承担。事实和理由：一、本案不存在代偿的事实，一审法院认定赵香五用于代偿的钢材实际上是***与赵伟合伙期间，债务人为偿还欠款而用该批钢材抵账所得。因双方分家，***与赵伟约定将该批钢材交付中原圣起用于抵扣赵伟所欠部分欠款，钢材的所有权根本不是赵香五所有，也就不存在代偿的事实。在本案原一审中，赵香五曾向法庭出示伪造的《借据》四份，用于证明赵伟（赵香五的儿子）欠其985380元，因此将批钢材抵账给赵香五。同时在该案的开庭笔录中，赵香五关于钢材来源的陈述，反复且矛盾。在本案一审程序中，虽然***曾多次提出赵香五应当对钢材来源进行举证，但法庭对该重要事实并未审查，而直接认定钢材归赵香五所有，直接导致本案认定事实错误，应当依法改判。二、一审法院关于阿尔斯通公司484809元货款归属的事实认定错误，该货款全部归***所有。***与赵伟2012年2月2日签订的《分账协议》中关于“关系单位各人拥有，阿尔斯通双方共同执有”真实意思，是双方各自联系的合作单位由各自拥有，另一方不得另行供货。其中业务较好的阿尔斯通公司双方都可以单独向其供货，但并非是双方继续合作经营阿尔斯通业务，或者对阿尔斯通货款的分割。在双方解除合伙关系后，***仍继续与阿尔斯通四洲电力设备（青岛）有限公司存在业务往来，2013年阿尔斯通四洲电力设备（青岛）有限公司支付的款项属于解除合伙关系后***的个人收入。***举证阿尔斯通四州电力设备（青岛）有限公司2015年11月25日出具《付款证明》一份，证明这484809元来源系***所有，且该笔款项包含配件货款和維修人工费两个项目。三、本案涉嫌伪造证据型的虚假诉讼，一审法院未予审查，导致认定事实错误。首先，关于钢材来源问题，赵香五在原审程序第二次开庭时，向法庭提交伪造的《借条》四份，并表示其主张的用于抵账的钢材是赵伟欠赵香五钱无法偿还而用钢材抵账给赵香五。但在一审庭审中，赵香五变更钢材来源事实，表示是其从山东购买，卖给圣起公司的。而***坚持主张钢材是远征钢构抵账所得，且属于***与赵伟共有，随后散伙时双方一致同意用该批钢材抵扣赵伟承担的欠圣起公司的欠款。其次，赵香五提交的中原圣起2013年4月16日出具的《收据》系为本案诉讼而串通伪造。该《收据》实际上并非2013年4月16日出具，系事后为启动本案诉讼程序而合谋伪造。中原圣起曾于2014年8月起诉***，于2014年12月撤诉，撤诉理由为协商处理。中原圣起2013年3月16日出具《收据》表示已经代偿，2014年8月起诉，表示尚未还款。对于该基本事实，竟然出现截然相反的证据，只能说明赵香五与中原圣起合谋串通，故意伪造证据而引发本案诉讼。再次，本案赵香五与第三人赵伟系父子关系，赵香五与中原圣起实际控制人齐景光系同学关系，赵香五需要伪造的证据中原圣起都全力配合。其根本目的就是将本应由赵伟承担的责任转嫁到***身上。基于三者的特殊关系，其相互串通，伪造证据，而损害***利益。最后，一审法院认定经过***向中原圣起还款699500元，该金额正是按照***、赵香五及赵伟2012年11月21日签订的协议约定的应当由***承担的总欠款的一半。同时，***与赵伟将从债务人处所得的钢材抵账给中原圣起用于偿还赵伟所欠部分欠款。至此，债权债务全部结清，各方互不相欠，这本是真实的案件情况。只是因为赵香五及第三人共同合谋将钢材的入库单登记为赵香五，且事后伪造证据而刻意引发本案，意图通过此种方式将全部债务转嫁至***。

被上诉人赵香五辩称：一审法所认定的事实清楚，适用法律正确，***的上诉没有事实和法律依据。关于赵香五代偿的钢材来源与***没有关系，赵香五被中原圣起扣除的钢材款用于偿还***的借款，这是合法的，无论是否赵伟抵账所得，一审法院均没有让***多承担其应尽的义务。根据分账协议可以看出阿尔斯通所欠货款系***与赵伟共有。

原审第三人赵伟述称：对原审判决没有意见，对赵香五抵中原给圣起的钢材来源不清楚，阿尔斯通的货款是赵伟和***共有的。

原审第三人中原圣起述称：赵香五向***主张追偿权与中原圣起无关，中原圣起依据借条中约定向担保人赵香五主张担保权利符合法律规定。

原审原告赵香五向一审法院起诉请求：判令***偿付赵香五垫付的借款本息875700元，诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：***与第三人赵伟原系合伙关系，其二人以第三人中原圣起的名义对外发生业务，然后从中原圣起购买设备。二人在合伙期间，因购买中原圣起的设备，需要资金，***向中原圣起借款，于2012年3月1日经赵香五担保，向中原圣起借款1399000元，并出具借条一份，借款期限为2012年3月1日至2012年5月30日，借款利率为月利率2分，借款人为***，担保人为赵香五。2012年2月2日，***与赵伟就合伙生意进行分账，并达成协议，一、外边单位欠***及赵伟的帐平分。二、***及赵伟欠家里供货商及其他的帐平分。三、货物及车辆平分。四、关系单位个人的各自拥有，阿尔斯通双方共同执有。五、外欠单位回款打到供应商户头款项，如***名下单位打款，赵伟应给***打50%款项的借条，如赵伟名下打款，***应给赵伟打50%的款项借款。六、进行中的合同截止2012年2月11日前的共同拥有，所有花费共同承担，在质保期内的维修费用。七、任何事情双方友好协商。2012年11月21日，关于***、赵伟及赵香五作担保，欠中原圣起公司的款1399000元，三方又签订了一份协议，协议约定，1、1399000元一分为二，有赵伟承担699500元，有***承担699500元。2、欠款由承担人与中原圣起商谈，还款事宜，各方达到中原圣起满意为止。3、由于欠款总款未定，如果将来总欠款不管由于什么原因高出现有欠款，由***、赵伟各分担50%，如果总款低于现有1399000元，由***、赵伟各分50%。4、***、赵伟以中原圣起名义与外单位的业务往来，以合同、送货单签字为准，以王政伟签订的合同为***拥有。5、赵香五作为欠款担保人与赵伟、***与中原圣起的业务往来无关，不得参与赵伟、***与中原圣起的业务及还款事项。2013年1月18日中原圣起齐景光在上述***的借条上备注“经王政伟、赵香五、齐景光议，王政伟名下帐699500元，在2013年3月10日前全部付公司，公司全部除利息”。赵伟为中原圣起出具借条之后，没有按约定期限偿还。2013年11月16日，中原圣起扣除赵香五875700元，为赵香五出具收条一份，并注明“今收到赵香五于2012年3月1日替***担保的中原圣起借款，从工字钢款抵账方式还款本金689166元，利息186534元”。在***与赵伟分账后，***向中原圣起转款813500元，其中114000元是向中原圣起支付的开发票的税款，实际还款金额为699500元，其中该款包含阿尔斯通的来款484809元。

一审法院认为，***向中原圣起所借款项1399000元，虽发生在***、赵伟的分账协议之后，但后经其二人与赵香五的协议重新认可该借款由赵伟和***共同分担，各占二分之一，二人分别承担699500元。在向中原圣起还款过程中，中原圣起扣除赵香五的钢材款875700元，经***偿还699500元，共计1575200元，***、赵伟欠中原圣起的该笔借款本息已还清。***所还欠款699500元中，有484809元系阿尔斯通公司来款，根据2012年2月2日***与赵伟所签协议约定，“关系单位各人的归各自所有，阿尔斯通双方共同执有”，说明阿尔斯通的业务及货款归二人共同所有，阿尔斯通向中原圣起的来款484809元应视为***与赵伟的共同还款，各占242404.5元，***实际偿还中原圣起457095.5元（699500-242404.5）。关于***和赵伟应承担还款数额问题，中原圣起共收到还款1575200元，（其中包含经赵香五偿还875700元，经***偿还699500元），***、赵伟各应承担二分之一计787600元。***已支付457095.5元，应再承担330504.5元，即完成了自己的还款义务。而赵伟已偿还242404.5元，应再偿还545195.5元才完成了付款义务。在***与赵伟合伙期间欠中原圣起的债务关系中，对债权人中原圣起和保证人赵香五来说，均应承担连带责任。但是因为赵香五、赵伟、***于2012年11月21日，三方签订了协议，该协议对三方均具有约束力，按协议约定，***、赵伟对案涉借款各承担二分之一，赵香五对此知悉并签字认可，是其对权利的处分，其在承担保证责任之后行使追偿权时，应分别向***和赵伟追偿。其向***一人追偿全部代偿款，该院不予支持。***应偿还赵香五330504.5元，其余545195.5元，赵香五可向赵伟追偿。经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内偿还赵香五330504.5元；二、驳回赵香五的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12557元，由被告***、赵伟承担4739元，赵香五承担7818元。

本院二审期间，***为证明其主张，提交了以下证据：1、送货单、发票、购货单共计50页，证明2012年2月分账之后***共计向阿尔斯通供货40余万元，阿尔斯通支付的484809元货款系***个人所有；2、2012年11月21日赵伟、***签字的清单一份，证明双方没有算清账目的公司清单并不包括阿尔斯通；3、起重机轨道检修调整协议和收条各一份，证明2013年3月25日阿尔斯通向中原圣起付款184650元是***个人款项。

赵香五认为***提交的证据1不属于新证据，不应采纳；其中购货单不显示购买方单位名称，不能证明是向阿尔斯通供货；发票是从赵香五原审提供的证据中复印的，圣起公司给阿尔斯通开的发票备注栏里有相对应的订单号，2012年6月9日开具的发票大部分是针对2011年或2012年分家前所供货物开具的发票，都是先开票后付款，与***所提交的送货单、订货单没有关系，阿尔斯通2013年回款48万余元是支付分账前的所欠货款；阿尔斯通的供货单真实性无异议，但上述证据均发生在分账之前，即使有部分真实，也是在***和赵伟合伙未分账之前共有的，不能证明是***个人向阿尔斯通供货。对***提交的证据2真实性和证明目的均无异议。对***提交的证据3真实性有异议，其中协议加盖阿尔斯通的公章与原来双方认可的合同上加盖公章不一致，英文部分少一个单词ELECTRIC，且SIZGOU拼写错误，可以认定公章及协议系伪造的，且经核实该合同未经中原圣起存档，没有开票记录，中原圣起对此协议也不予认可；对于收条因无证人到场接受质询，不予认可。

中原圣起对***提交的证据1真实性无异议，对证明目的并不清楚，其余证据的质证意见同赵香五的意见。

赵伟对***提交的证据1中购货单不认可；对发票真实性无异议，但***称发票48万余元是不全面的，在分账之前，中原圣起向阿尔斯通开具的发票总计是665206.4元，是***和赵伟共有的，双方是2012年11月21日分账，签了三种分账协议，第一是确定了各自手下单位所欠款项形成的清单，第二是确定各自还款金额还有还款对象，第三是各自还需花费的金额。对证据2的真实性和证明目的均无异议。对证据3的质证意见同赵香五的意见。

赵香五为证明其主张，提交了客户明细账两份、阿尔斯通2012年6月9日、6月10日所开发票与合同明细共19份，证明中原圣起2012年6月9日、6月10日分别向阿尔斯通开具金额为647762.2元、17444.2元的发票，发票所对应的合同均是2011年以及2012年赵伟和***分账前所签订的，是在二人合伙期间的欠款，阿尔斯通向中原圣起回款484809元支付的也是二人合伙期间所产生的欠款，应当由二人平分。

***对赵香五提交的客户明细真实性无异议，该证据显示除双方主张的阿尔斯通还款484809元外，中原圣起另外于2012年2月24日、2013年1月1日收到阿尔斯通付款共135500元，因中原圣起不配合***对账，***在看到这两份证据前对此不知情，该款项也应计入***的还款总额，如认定赵香五代偿，应在抵扣该数额后另行计算赵香五代偿本金及利息金额；对发票真实性有异议，对合同复印件真实性有异议，且总金额也与争议金额不符，其中2013年6月份的发票是双方分账后形成，不能认定为共有款项。

赵伟、中原圣起对赵香五提交的证据无异议。

赵伟为证明其主张，提交了赵伟和***分家协议和算账清单共9份，证明双方将账目平分，直至2012年11月21日才将所有外欠账、欠别人的账和花费分配完毕，其中包含了阿尔斯通的花费，但阿尔斯通的欠款在二人分家时并未统计。

***对赵伟提供的由双方签署的合同及协议真实性无异议，其他材料有异议，该证据显示远征公司欠***和赵伟货款，正好对应***所主张的赵香五用于代偿的钢材来源问题。

赵香五、中原圣起对赵伟提交的证据无异议。

本院认证：***提交的证据1中的发票与赵香五提交证据中发票内容一致，对发票的真实性本院予以确认，但双方对该证据证明目的的争议在于发票所对应的供货合同及相应货款形成时间，根据发票备注内容，每张均显示订单号或合同编号，***提供的送货单、购货单未显示订单号，而赵香五提供的合同及订单中编号与发票备注能够相互对应，且该合同及订单均系***经手以中原圣起名义签订的，中原圣起对赵香五提供的证据也予以认可，故赵香五提供的证据能够相互印证，本院予以采信，而***提供的证据1与此相矛盾，本院不予采信。***提交的证据2与赵伟提交的证据显示内容一致，证明双方对账的经过，二人对真实性均不持异议，赵伟提供的证据能够相互印证，显示其与***自2012年2月2日至2012年12月28日分账的经过及结果，故本院对上述证据均予以确认。***提交的证据3协议中加盖的阿尔斯通印章英文名称存在明显瑕疵，在无其他证据印证的情况下，本院对该协议及收条真实性均不予确认。

对于当事人二审争议的事实，除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：1、***二审庭审中称其以中原圣起名义与阿尔斯通供货时，是由中原圣起先针对所购货物开具发票，***将发票交给阿尔斯通后，阿尔斯通再向中原圣起付款。

2、2012年6月9日、6月10日中原圣起分别向阿尔斯通开具金额为647762.2元、17444.2元的发票，发票中所对应的合同或订单均系***在2011年至2012年11月期间所签订（其中订单在2012年2月2日之后的合同金额为30576.33元）。上述发票开具后截至2013年3月22日，阿尔斯通共向中原圣起回款508310.97元，其中包括一审法院认定的抵偿***和赵伟共同欠中原圣起款项的484809元。

3、赵伟和***在2012年2月2日签订分账协议时，并未核算双方的具体账目，期间经过双方对账，直至2012年11月21日将合伙账目核算并分配（其中列有部分账目未查清的清单）。双方对账期间，***外欠账目中并未显示阿尔斯通2012年6月9日、6月10日所开具发票相对应的欠款，但在***欠别人的账目中，显示截至2012年11月21日之前***针对阿尔斯通的花费。

本院认为：关于赵香五作为原告主体是否适格的问题。根据2012年11月21日赵香五、赵伟、***签订的协议，其三人对于***和赵伟欠中原圣起1399000元款项及各自承担的份额、赵香五的担保人身份等事实，均应当是明知的。而该协议系赵伟和***对其内部承担债务份额的约定，对债权人中原圣起并不具有约束力。***向中原圣起出具的2012年3月1日借条中，赵香五也是作为担保人签字确认的，故在***未能在约定的期限内向中原圣起偿还全部借款本金及利息时，中原圣起要求赵香五承担保证责任，符合法律规定。赵香五提交的由中原圣起出具的入库单和收据能够证明其承担保证责任的数额，其中代偿的利息亦未超出法律规定和借款时的约定，故赵香五承担保证责任后，有权向***追偿其应当承担的债务份额。***主张中原圣起与赵香五、赵伟之间恶意串通、虚假诉讼无证据支持，其对赵香五抵账所用的钢材来源提出的异议赵香五、赵伟及中原圣起均作出了合理说明并提供相应证据，***所持异议并不影响赵香五代偿事实的成立，本院对其该项主张不予采信。

关于赵香五有权向***追偿的数额为多少的问题。

对于***应偿还的欠款数额问题。首先，上文论述，赵香五对于所欠中原圣起1399000元的借款由***和赵伟按份承担的事实是明知的，故其向***追偿的数额不能超出***所应承担的债务份额，该份额包括借款本金699500元及借款期间产生的利息。其次，根据2012年11月21日协议第3条约定，可以看出***、赵伟对中原圣起的欠款数额尚未确定，如总欠款多出现有欠款，由***、赵伟各分担50%。第三，赵香五向中原圣起代偿的数额中，包括借款期间（2012年3月1日至2013年4月16日按月息2分）所产生的利息186534元。***主张该利息应按各自还款时间及金额进行计算，但因***主张其向中原圣起支付的款项中，含有双方争议的金额，且***亦未在中原圣起要求的期限内将其款项结清。基于协议第3条的约定，多出现有欠款部分应包含利息，故利息部分双方也应当平均分担。一审法院认定***和赵伟各自应当承担的欠款数额为787600元并无不当，本院予以确认。故赵香五有权向***追偿的数额应为***应承担部分减去已承担部分。

对于***主张已偿还中原圣起的欠款中，双方争议部分主要在于阿尔斯通2013年的回款部分484809元应如何认定的问题。首先，根据***二审陈述的与阿尔斯通的供货及付款模式，可以认定中原圣起向阿尔斯通开具发票时，阿尔斯通尚未对发票载明的金额进行付款，而赵香五提供的证据能够证明2012年6月9日、6月10日所开具的价值共665206.4元的发票系针对2012年11月之前所签订的合同货款所出具，而阿尔斯通在开具发票后回款数额为508310.97元，即包含双方争议的484809元在内，仍不足以支付此前合同的货款，故应当认定阿尔斯通的回款系对赵伟与***合伙期间签订合同所支付的货款，而非分账后由***个人与阿尔斯通之间的业务所形成的货款。***主张2012年2月2日双方第一次分账之后所签订的合同均系其个人与阿尔斯通之间的业务，但即使扣除2012年2月2日之后的合同金额，阿尔斯通的回款亦不足以支付此前合同所欠款项，故***主张阿尔斯通支付的是其个人在分账后形成的合同款项不符合交易惯例和日常生活逻辑，本院不予支持。其次，根据赵伟和***共同签字的明细账，双方分账时并未对阿尔斯通的欠款进行分配，而对***在阿尔斯通的花费已经平均分担，故结合双方分账协议的平均分配方案，阿尔斯通所支付的双方合伙期间的欠款也应当平均分担。综上，一审法院认定阿尔斯通回款484809元中赵伟应占242404.5元并无不当，本院予以确认。故***支付中原圣起的699500元中扣除赵伟所得部分，即***已偿还的数额，为457095.5元。赵香五有权向***追偿的数额为330504.5元。

综上，***的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6258元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　康建轶

审判员　　倪文怡

二〇一九年九月二日

法官助理王敬怡

书记员寇帅