山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终6042号
上诉人（原审原告）：吉林省恒越燃气管道工程有限责任公司，住所地长春市经济技术开发区东南湖大路2988号安华美郡1幢A单元326号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：于庆东，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭景娜，北京市京翰（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任亚珍，北京市京翰（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，一九八八年五月二十五日出生，汉族，无业，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：畅丽丽，山西开杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵保峰，山西开杰律师事务所实习律师。
上诉人吉林省恒越燃气管道工程有限责任公司（以下简称吉林恒越工程公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2018）晋0110民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一八年十一月二十三日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉林恒越工程公司的委托诉讼代理人郭景娜，被上诉人***的委托诉讼代理人畅丽丽、赵保峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林恒越工程公司上诉请求：1．请求撤销一审民事判决；2．判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人***之间存在劳动关系，属事实认定不清。一审法院以***所做工作是上诉人所承揽业务的组成部分，并在一定程度上受上诉人相关人员的管理、监督等为由，认定上诉人与***之间存在劳动关系，属于事实认定不清。首先，上诉人承揽晋源区北瓦窑村气代煤工程后，将其发包给自然人李庆彬并与李庆彬签订了《天然气（煤改气）工程劳务施工协议》，约定由李庆彬和其工队的朱学伟、赵殿生等人负责招工、管理。后***称经人介绍到该工程工地进行临时性的工作，并双方口头约定工资按月发放，包吃包住一天300元。因此，***不属于上诉人直接招聘、录用人员，没有合同、也无保险，虽然上诉人有发过费用，但这一行为完全属于上诉人出于人道主义考虑，代替李庆彬发放部分费用，并非因***属于上诉人的劳动者而对其发放工资。其次，虽然***在上诉人承揽工地工作，在一定程度上也接受上诉人的监督、管理，但上诉人的各项规章制度通常对***不具有约束力，***不需要遵从上诉人的考勤、管理、奖惩、晋升、晋级管理等。所以，上诉人与***之间不存在劳动关系。根据案件事实，应认定直接聘用***的人与其存在雇佣关系。一审法院在用工主体责任认定与劳动关系的认定上出现混淆，适用法律不当。一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决“因上诉人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人李庆彬，李庆彬招录了被上诉人到上诉人工程工地工作，所以上诉人应当承担用工主体责任”，故因此确认上诉人与***之间存在劳动关系，明显是将承担用工主体责任等同于存在劳动法律关系，属于适用法律错误。综上所述，上诉人与被上诉人***之间不存在劳动法律关系，请求贵院能查明案件事实，依法改判。
***答辩称：一、上诉人承包了晋源区北瓦窑村气代煤工程包括室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程，答辩人经人介绍在案涉工程项目从事劳动，遵守上诉人的劳动规章制度，接受上诉人及相关人员的监督、管理，且由上诉人发放工资，故双方之间存在事实劳动法律关系。从上诉人、上诉人工地代表王东卫与自然人施工负责人李庆彬、王晖签订的《天然气（煤改气）工程劳务施工协议》可知，上诉人对李庆彬和王晖按照上诉人公司相关管理制度具有绝对的管理权，并负责对李庆彬方施工人员的意外伤害险、各种工作证件、劳动雇佣合同等进行备档，对施工人员进行安全教育和技术培训，对工程质量及工程进度监督检查并对违反管理制度有权处罚等；李庆彬按照上诉人公司管理制度及工程流程进行施工。二〇一七年九月七日，答辩人经谭文富介绍到上诉人承包的案涉工程从事电焊工作，李庆彬作为协议约定的施工现场负责人，具体管理施工人员及现场施工。上诉人亦指派工地代表王东卫参与施工联系等。上诉人给答辩人发放了印有“中燃宏远”字样的工服，要求作业时统一着装。二〇一七年十月十五日下午五时答辩人在进行燃气管道安装作业时，因房屋塌陷，跌落摔伤。二〇一七年十一月七日，上诉人向包括答辩人在内的施工人员发放过工资、生活费等费用。另根据一审时答辩人提供证据亦可证明，二〇一七年十月三日，上诉人除向答辩人和其工友支付工资外，还向涉案工地同时期其他工友支付过工资。综上，可确定如下事实：上诉人与答辩人双方是符合法律规定的、适格的劳动者与用工主体；答辩人在施工现场遵守上诉人各项劳动规章制度，并受上诉人及其有关人员的管理、监督；答辩人提供劳动是上诉人承揽业务组成部分，且上诉人向包括答辩人在内的施工人员发放工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条和第二条规定了劳动关系成立的判断标准，上述事实可证明双方存在事实上的劳动法律关系。另依据《劳动合同法》第七条规定，双方自答辩人至案涉工地劳动开始，形成劳动关系。二、上诉人作为建筑施工的承包方，将工程发包给不具有施工资质及用工主体资格的自然人，施工时未尽到监督、管理、安全教育、技术培训等义务，违反法律规定、依法应对经李庆彬招用的答辩人承担用工主体责任。三、根据《劳动合同法》第十五条规定，答辩人与上诉人订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不因劳动时间较短、劳动内容不具有长期性而不存在劳动关系。四、上诉人与李庆彬之间的劳务施工协议，根据合同相对性原则，与答辩人无关，对答辩人不具有约束力。请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
吉林恒越工程公司向一审法院起诉请求：1．驳回被告***要求确认劳动关系的仲裁申请，确认双方不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告吉林恒越工程公司承揽中燃宏远工程建设有限公司山西省太原市晋源区北瓦窑煤改气工程项目后，作为发包方将晋源区北瓦窑村气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程与自然人劳务方李庆彬、自然人劳务管理方王晖签订《天然气（煤改气）工程劳务施工协议》，协议对工程时间、地点、内容及价款、结算方式等均进行了约定，同时约定原告对李庆斌、王晖有管理权，并负责对李庆彬方施工人员的意外伤害险、工作证件、雇佣合同进行备档，对施工人员进行安全教育和技术培训，对工程质量、进度进行监督、检查、处罚等；李庆彬方按照原告管理制度及工程流程施工，负责雇佣相关施工人员并为其发放工资，经李庆彬雇佣的施工人员与原告无关，李庆彬应与雇佣的施工人员签订书面雇佣合同并向其释明与其的雇佣关系，李庆彬雇佣的人员产生的一切费用与原告无关，原告因此受到的损失，有权向李庆彬追偿等。
签订前述协议后，李庆彬雇佣、组织工人进行具体施工，其作为协议约定的施工现场负责人，具体管理施工人员及现场施工，同时，原告亦指派工地代表参与施工联系等。二〇一七年九月七日，被告***经人介绍至该工地从事天然气管道电焊工作。二〇一七年十月十五日，***在该工地工作时，因施工房顶塌陷，跌落受伤，经救治诊断为右挠骨粉碎性骨折。
另，二〇一七年十月三日、十一月六日，原告向包括***在内的涉案工地施工人员发放包括工资、生活费等相关费用。
二〇一八年三月九日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出晋源劳仲裁字（2018）第1号裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，向本院提起此次诉讼。
一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”以及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的相关规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的法律规定，首先，本案原、被告是符合法律规定的、适格的劳动者及用工主体；其次，被告在施工现场须遵守原告各项劳动规章制度，并受原告及与原告有关的相关人员管理、监督；第三，被告从事、提供的劳动是原告承揽的业务组成部分，且原告向包括被告在内的劳动者发放工资薪酬。以上事实，符合涉案劳务施工协议约定，亦与上述法律规定的认定劳动关系情形相符，因此，本案双方虽未签订书面劳动合同，但确已形成原告在被告管理下从事劳动，被告为原告提供劳动报酬的事实劳动关系，双方自被告至工地劳动开始，形成劳动关系。
同时，原告作为建筑施工的承包方，将工程发包给不具有施工资质及用工主体资格的自然人，施工时未尽到监督、管理、安全教育、技术培训等义务，违反法律规定，亦与涉案劳务协议约定不符，依法应对本案经自然人招用的被告承担用工主体责任。
此次诉讼，被告提交部分工友的书面陈述，作为本案证人证言，欲证明双方劳动关系，但证据因证人未到庭接受质询，不宜采纳，但双方在此前的仲裁审理时，被告提交了工服照片，工友亦出庭佐证，结合以上事实及法律规定，该情节不影响双方劳动关系的认定。原告关于被告与李庆彬系临时、暂时性劳务关系，不应适用劳动关系调整的主张，因前述原因，不予采信；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立完成一定工作任务为期限的劳动合同。”的规定，可见，劳动者与用人单位依法可订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不因劳动时间较短，劳动内容不具有长期性而不存在劳动关系；原告关于其与涉案自然人李庆彬签订《劳务施工协议》，故被告与其不发生法律关系，相关损失应由李庆彬承担的主张，因涉案协议双方为原告与李庆彬，而非本案被告，故根据合同相对性原则，协议内容对被告不具有约束性，原告可根据协议约定另行向他人主张权利。据此判决：原告吉林恒越工程公司与被告***之间存在劳动关系。
二审所查事实与一审一致。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用共主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定针对的是在不具备劳动关系成立条件、不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，即在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济和“替代”赔偿，属于法律责任的确定而非法律关系的建立，其适用不以存在劳动关系为前提。发包方依法承担用工主体责任，并不等同于其因此成为劳动关系的当事主体而与劳动者之间形成劳动关系。在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据仍应是：用人单位和劳动者合法的主体资格；用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受其管理，从事其安排的有报酬的劳动；所提供的劳动属于用人单位业务组成部分的三要件同时具备。从本案事实可知，吉林恒越工程公司承揽涉案煤改气工程项目后，将其中管网安装工程以劳务协议形式分包给自然人李庆彬，由李庆彬召集、雇佣***等工人从事工程作业，更趋近于客观真实。***与吉林恒越工程公司之间并不存在人身隶属关系。在此情形下，***主张其与吉林恒越工程公司之间形成事实劳动关系，事实依据不足，法理亦不通。吉林恒越工程公司上诉请求成立，应予采纳。至于***损伤救济事宜，可就相关责任人另行提起侵权赔偿诉讼予以解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销太原市晋源区人民法院（2018）晋0110民初611号民事判决；
二、上诉人吉林省恒越燃气管道工程有限责任公司与被上诉人***之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费共20元，由被上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 晨
审判员 焦跃峰
审判员 孙广金
二〇一八年十二月二十六日
书记员 齐文姝