某某与某某、吉林省恒越建设工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终1776号

上诉人（原审被告）：**，住河北省石家庄市。

委托诉讼代理人：王某1，湖北广众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住内蒙古赤峰市。

委托诉讼代理人：畅某，山西开杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范某，山西开杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省恒越建设工程有限责任公司（原吉林省恒越燃气管道工程有限公司）。

法定代表人：于某。

委托诉讼代理人：郭某，北京市京翰（太原）律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人***、吉林省恒越建设工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人***的委托诉讼代理人畅某、范某，被上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初2140号民事判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的一审诉讼请求2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定“被告吉林省恒越建设工程有限责任公司将承揽自中燃宏远工程建设有限公司的山西省太原市××区北瓦窑煤改气工程项目中的晋源区北瓦窑气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程发包给被告**”的事实证据不足。一审中上诉人提交的也是该工程施工人之一的卢良证人证言，以及卢良与被上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司签订的北瓦窑气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程的协议书，可以证明进行此项工程的不止**一个包工队。2.原判认定的“由**雇佣和组织包括原告***在内的工人进行施工，应当认定被告**与原告***之间形成了雇佣关系”事实错误和适用法律错误。上诉人与被上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司所签订的《天然气（煤改气）工程劳务施工协议》，因上诉人不具有相应的资质，属于无效合同。***并不是上诉人雇佣和组织施工,***是由赵殿生雇佣组织施工。上诉人把部分工程按照固定单价交给赵殿生，赵殿生组织***等具体实施施工，所有工程量和工程价款由赵殿生与上诉人进行结算，一审上诉人提交的赵殿生的收条和《中燃宏远工程建设有限公司太原煤改气材料计划单》工程名称：北瓦窑，下面有赵殿生签字，可以证明上述事实。综上所述，原判认定的主要事实证据不足，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。1.**承包了吉林恒越公司承揽的太原市××区北瓦窑煤改气工程中的室内室外庭院管网及市政管网的安装工程，召集雇佣***等人施工，***在从事该工程天然气管道电焊工作中受伤，该事实已由太原市中院（2018）晋01民终6042号生效法律文书判决确认。被答辩人一审提供的施工协议和其证人证言等不能推翻该生效判决所确认的事实。2.**称***为赵殿生雇佣组织施工，**把承包吉林恒越的部分工程交给赵殿生，其陈述并不属实。根据一审的证据情况可证实**是认可***是他招过来的，吉林省恒越建设工程有限责任公司提供的**向其出具的承诺书，也可以证实赵殿生是**下的班组，工程的进度，工程的质量以及工程款由**负责。且根据承诺书也可以证实包括***在内的工人工资是由**负责支付。3.***受伤之后的医疗费也是由**支付的，所以***与**之间存在雇佣事实，双方之间形成雇佣关系。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

被上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司辩称，**与吉林省恒越建设工程有限责任公司曾签订过天然气工程劳务施工协议，并且在该协议的第四条，对于雇佣人员和施工过程中发生的相关责任做了明确的约定。若因乙方在施工过程中包括但不限于雇员受伤、赔偿、雇员以外人侵害赔偿、财产损失赔偿、行政处罚等由乙方自行负责，与甲方无关。如甲方因此遭受任何损失的，包括但不限于向第三方赔偿等，甲方有权向乙方追偿。乙方负责雇佣相关施工人员并为其发放工资。经乙方雇佣的施工人员与甲方无关。乙方在雇佣相关人员时，应与其签订书面雇佣合同，并向其明确释明与乙方的雇佣关系。因乙方雇佣人员产生的一切责任包括但不限于拖欠工资、发生伤亡事故索赔等均与甲方无关，由乙方自行承担。如甲方因此遭受相应损失，甲方有权向乙方追偿。因此在本案中与**发生雇佣关系且受伤的工人***，其主张的赔偿责任应当由**个人承担。此外依据答辩人之前提交的几份证据包括承诺书、收条以及转账协议和工程量确认单均能够表明在该劳务发包协议中，**已经将其工程款项全部领取，没有拖欠，并且根据最终的结算，事实上是**反而欠公司款项四千余元，因此***的受伤情况应由**个人承担，公司遭受损失有权进行追偿。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

一审法院认定的事实：被告吉林省恒越建设工程有限责任公司承揽中燃宏远工程建设有限公司山西省太原市××区北瓦窑煤改气工程项目后，作为发包方将晋源区北瓦窑村气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程与劳务方被告**、管理方案外人王晖签订《天然气（煤改气）工程劳务施工协议》，协议对工程时间、地点、内容及价款、结算方式等均进行了约定，同时约定被告吉林省恒越建设工程有限责任公司对被告**、案外人王晖有管理权，并负责对被告**方施工人员的意外伤害险、工作证件、雇佣合同进行备档，对施工人员进行安全教育和技术培训，对工程质量、进度进行监督、检查、处罚等；**方按照被告吉林省恒越建设工程有限责任公司管理制度及工程流程施工，负责雇佣相关施工人员并为其发放工资，经**雇佣的施工人员与被告吉林省恒越建设工程有限责任公司无关，**应与雇佣的施工人员签订书面雇佣合同并向其释明与其的雇佣关系，**雇佣的人员产生的一切费用与被告吉林省恒越建设工程有限责任公司无关，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司因此受到的损失，有权向**追偿等。签订上述协议后，被告**雇佣、组织工人进行了具体施工，其作为协议约定的施工现场负责人，具体管理施工人员及现场施工，同时被告吉林省恒越建设工程有限责任公司亦指派工地代表参与施工联系等。2017年9月7日，原告***经人介绍至该工地从事天然气管道电焊工作。2017年10月15日，***在该工地施工时，因施工房地坍塌，跌落受伤，被送往中铁十七局医院进行救治，后于2017年10月16日转院至山西医科大学第二医院。经诊断，原告***的伤情为右桡骨小头骨折，右肱骨外髁软骨剥脱。受伤后，原告***累计住院16天，于2017年10月31日出院。治疗期间，原告***花费急救费640元，住院费33264.21元，门诊费2354.02，药费83元，以上共计36341.23元。被告**在原告***受伤后垫付了36000元。

同时查明，2018年3月9日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出晋源劳仲裁字[2018]第1号裁决书，确认原告***与被告吉林省恒越建设工程有限责任公司之间存在劳动关系，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司不服该裁决，向本院提起诉讼，本院经审理，于2018年10月25日作出（2018）晋0110民初611号民事判决书，判决被告吉林省恒越建设工程有限责任公司与原告***之间存在劳动关系。被告吉林省恒越建设工程有限责任公司仍不服，提出上诉，太原市中级人民法院认为，结合案件事实可知，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司承揽涉案煤改气工程项目后，将其中管网安装工程以劳务协议形式分包给被告**，由**召集、雇佣原告***等工人从事工程作业，更趋近于客观事实。原告***与被告吉林省恒越建设工程有限责任公司之间不存在人身隶属关系，在此情形下，原告***主张其与被告吉林省恒越建设工程有限责任公司之间形成事实劳动关系，事实依据不足，法理不通，故于2018年12月26日作出（2018）晋01民终6042号民事判决书，判决撤销太原市晋源区人民法院（2018）晋0110民初611号民事判决；上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司与被上诉人***之间不存在劳动关系。另查明，本案立案后，原告***于2019年9月26日向本院申请委托鉴定机构对原告***的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行鉴定，本院予以准许，并依法委托山西钧衡司法鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，鉴定费2000元由原告先行垫付，但在鉴定期间，原告***向鉴定机构申请撤回对被鉴定人***伤残等级的鉴定申请。2019年11月22日，山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第812号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告***伤后误工期为160-180日，护理期为30-45日，营养期为75-90日，其手术取内固定材料费用约10000元。又查明，被告**不具备从事案涉管网安装工程的资质。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合双方诉辩，争议焦点有二：一、关于赔偿责任主体问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司将承揽自中燃宏远工程建设有限公司的山西省太原市××区北瓦窑煤改气工程项目中，晋源区北瓦窑村气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程发包给被告**，由**雇佣和组织包括原告***在内的工人进行施工，应当认定被告**与原告***之间形成了雇佣关系，现原告***在雇佣活动中因意外而遭受人身损害，被告**作为雇主应当承担赔偿责任。同时，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司将案涉工程分包给没有资质的被告**，应与被告**承担连带赔偿责任。二、关于原告的损失数额，本院确认如下：1.医疗费。原告***住院期间，共产生各项医疗费共计36341.23元，其中被告**已垫付36000元，剩余341.23元系原告个人支付，现原告主张341元，未超过实际支出，本院予以支持。2.住院伙食补助费。原告受伤后累计住院16天，本院认可该损失为1600元。3.营养费。根据山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第812号《司法鉴定意见书》意见，原告伤后营养期为75-90日，本院认可其营养期为85天，标准为50/天。关于原告营养费本院支持4250元。4.交通费。因原告受伤治疗必然导致该费用的产生，本院酌情支持1000元。5.后续治疗费。根据山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第812号《司法鉴定意见书》意见，原告后续手术取内固定材料费用约10000元，本院予以支持该项费用。6.鉴定费。原告为确定伤情支出鉴定费2000元，属于实际损失，本院予以确认。7.误工费。根据山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第812号《司法鉴定意见书》意见，原告误工期为160-180日，本院认可其误工期为170天。参照山西省上一年建筑业就业人员平均工资55878元，本院支持原告的误工损失为26025.37元。

8.护理费。根据山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第812号《司法鉴定意见书》意见，原告护理期为30-45日，本院认可其护理期为40天。因原告未能提交其实际因护理而产生的实际花费金额，故本院参照山西省上一年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元的标准，计得原告的护理费为5117.04元。上述款项合计50333.41元，被告**作为雇主应当承担赔偿责任，被告吉林省恒越建设工程有限责任公司应当承担连带赔偿责任。综上判决：一、被告**于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***因从事雇佣活动导致受伤而产生的医疗费341元、住院伙食补助费1600元、营养费4250元、交通费1000元、后续治疗费10000元、鉴定费2000元、误工费26025.37元、护理费5117.04元，共计50333.41元；二、被告吉林省恒越建设工程有限责任公司对被告**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1144元减半收取572元，由被告**、吉林省恒越建设工程有限责任公司负担。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人**提出“卢良的证人证言以及卢良与被上诉人吉林省恒越建设工程有限责任公司签订的协议书，可以证明进行此项工程的不止**一个包工队，故其与***之间不存在雇佣关系”的上诉理由，经查，虽然北瓦窑气代煤工程所涉室内、室外庭院管网及市政管网的安装工程并非上诉人**一人承包，但据此并不能认定其与***之间不存在雇佣关系，故该上诉理由本院不予支持。上诉人**提出“其已把部分工程按照固定单价交给赵殿生，赵殿生组织***等具体实施施工，所有工程量和工程价款由赵殿生与上诉人进行结算，一审其提交的赵殿生出具的收条和《中燃宏远工程建设有限公司太原煤改气材料计划单》均有赵殿生签字，可以证明***是赵殿生雇佣”的上诉理由，从2017年11月6日的承诺书可知，赵殿生只是**施工队的一个班组负责人，另**陈述其把部分工程按照固定单价交给赵殿生，赵殿生组织***等具体施工，但其并不能提供有效的证据证实此说法，故仅凭有赵殿生签字的收条和材料计划单以及没有其它有效证据佐证的孤立说法不足以认定“上诉人**与***不存在雇佣关系，而赵殿生与***存在雇佣关系”的法律事实，故一审法院认定**与***存在雇佣关系应当承担赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费1144元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘英斌

审　　判　　员 　　张俊红

审　　判　　员 张江冰

二O二一年五月十二日

法 官 助 理 郑思玮

书　　记　　员　　　李嘉欣