湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司与某某合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘10民终2157号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月18日出生，汉族。

委托诉讼代理人：刘骏祥，湖南福城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓启红，湖南福城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永兴县城关镇建筑工程公司。

法定代表人：曹国兵，该公司总经理。

上诉人（原审第三人）：永兴县锦兴房地产开发有限责任公司。

法定代表人：曹国兵，该公司经理。

以上两上诉人的委托诉讼代理人：胡海吾，男永兴县城关镇建筑工程公司、永兴县锦兴房地产开发有限责任公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司。

负责人：陈小康，该分公司经理。

委托诉讼代理人：颜宏辉，湖南银光律师事务所律师。

上诉人***、上诉人永兴县城关镇建筑工程公司（以下简称城关建筑公司）、上诉人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司（以下简称锦兴公司）因与被上诉人湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司（以下简称永兴烟草公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘骏祥，上诉人城关建筑公司、锦兴公司的法定代表人曹国兵及其委托诉讼代理人胡海吾，被上诉人永兴烟草公司的委托诉讼代理人颜宏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判***不承担永兴烟草公司办理房产分证的所有费用；2、本案上诉费用由永兴烟草公司、城关建筑公司、锦兴公司负担。事实与理由：一、永兴烟草公司（甲方）与***、城关建筑公司（乙方）签订《烟草综合大楼联合开发合同书》后，永兴烟草公司没有按合同约定提供A、B两宗面积为4230平方米国有划拨土地使用权，而仅提供了778.39平方米国有划拨土地使用权，这是对《烟草综合大楼联合开发合同书》进行了实质性的变更，因此，永兴烟草公司不能再按照《烟草综合大楼联合开发合同书》的约定要求乙方承担办理房产分证的所有费用。二、退一步讲，即使要承担永兴烟草公司办理房产分证的所有费用，也应当是由锦兴公司承担。在签订《烟草综合大楼联合开发合同书》后，***与城关建筑公司、曹锦成签订《协议书》，双方对如何履行《烟草综合大楼联合开发合同书》进一步明确。为顺利履行合同，曹锦成、曹国兵等七人组建锦兴公司，以锦兴公司名义取得涉案两宗土地3451.60平方米国有土地使用权，与永兴烟草公司提供的778.39平方米国有划拨土地使用权合作建设开发了烟草大楼A、B栋。锦兴公司实际承接、履行了《烟草综合大楼联合开发合同书》中乙方的权利义务，因此办理房产分证的所有费用应当由锦兴公司承担。

城关建筑公司针对***的上诉答辩称，城关建筑公司只负责承建工程，没有享受开发带来的利益，故不应承担本案税费。

锦兴公司针对***的上诉答辩称，《烟草综合大楼联合开发合同书》签订时，锦兴公司尚未成立，虽然锦兴公司在后来的《协议书》中签了字，但未实际参与开发，也没有享受利润分配，故锦兴公司也不应承担本案税费。

城关建筑公司上诉请求：1、改判城关建筑公司不支付永兴烟草公司税费等款项；2、城关建筑公司不承担本案案件受理费。事实与理由：一、一审判决对两个法律关系认定混同，实际上，永兴烟草公司与***是合资合作开发房地产合同关系，而城关建筑公司与***是工程发包承包关系。简言之，城关建筑公司是建房子的，未参与烟草综合大楼的合资合作开发，对烟草综合大楼不享有权利，也不承担任何义务。二、因城关建筑公司的法定代表人曹国兵对该项目比较了解，具有一定的协调能力和起草相关协议的水平，加上***和曹锦成的信任，故执笔起草了《锦兴家园结算方案》，不能以曹国兵在《锦兴家园结算方案》签了字就认定城关建筑公司是合资合作开发人。三、成立锦兴公司与永兴烟草公司、***合作开发烟草综合大楼是两回事，法律关系不能混同。四、一审判决***、城关建筑公司、锦兴公司向永兴烟草公司支付人民币1,136,893.12元，各方的权利义务不明确，三方是按份履行还是连带履行不清楚，故该判决不公平，与法律不符。综上，城关建筑公司不是烟草综合大楼合资合作开发的投资主体，未参与烟草综合大楼的投资开发，未享有任何权利，不应承担义务，请求二审法院依法予以改判。

锦兴公司上诉请求：1、改判锦兴公司不支付永兴烟草公司税费等款项；2、锦兴公司不承担本案案件受理费。事实与理由：一、一审判决对两个法律关系认定混同，实际上，永兴烟草公司与***是合资合作开发房地产合同关系，而城关建筑公司、锦兴公司与***是工程发包承包关系。简言之，城关建筑公司和锦兴公司是建房子的，未参与烟草综合大楼的合资合作开发，对烟草综合大楼不享有权利，也不承担任何义务。二、因城关建筑公司的法定代表人曹国兵对该项目比较了解，具有一定的协调能力和起草相关协议的水平，加上***和曹锦成的信任，故执笔起草了《锦兴家园结算方案》，不能以曹国兵在《锦兴家园结算方案》签了字就认定城关建筑公司是合资合作开发人。三、成立锦兴公司与永兴烟草公司、***合作开发烟草综合大楼是两回事，法律关系不能混同。四、一审判决***、城关建筑公司、锦兴公司向永兴烟草公司支付人民币1,136,893.12元，各方的权利义务不明确，三方是按份履行还是连带履行不清楚，故该判决不公平，与法律不符。综上，锦兴公司不是烟草综合大楼合资合作开发的投资主体，未参与烟草综合大楼的投资开发，未享有任何权利，不应承担义务，请求二审法院依法予以改判。

***针对城关建筑公司、锦兴公司的上诉答辩称，签订《烟草综合大楼联合开发合同书》后，***与城关建筑公司、曹锦成于2004年4月18日签订《协议书》，双方对如何履行《烟草综合大楼联合开发合同书》进一步明确，为顺利履行《烟草综合大楼联合开发合同书》，曹锦成、曹国兵等七人组建了锦兴公司，锦兴公司承接了《烟草综合大楼联合开发合同书》当中乙方的权利义务，因此，应由锦兴公司承担本案税费。

永兴烟草公司针对***、城关建筑公司、锦兴公司的上诉答辩称，一、《烟草综合大楼联合开发合同书》所涉房产项目开发过程中，永兴烟草公司是甲方，***和城关建筑公司是乙方。乙方为了合法开发该项目，城关建筑公司的法定代表人曹国兵和曹锦成等人注册成立了锦兴公司，由锦兴公司负责该房产项目的开发，锦兴公司对《烟草综合大楼联合开发合同书》的内容予以认可，并履行了该协议约定的房产开发行为。***、城关建筑公司、锦兴公司共同履行乙方义务，其中***负责出资，城关建筑公司负责施工，锦兴公司负责项目开发，故永兴烟草公司与***、城关建筑公司、锦兴公司系合资、合作开发房地产合同关系。二、根据《烟草综合大楼联合开发合同书》第一条的约定，***、城关建筑公司、锦兴公司有义务为永兴烟草公司办理房产证，并承担费用，这一义务是永兴烟草公司寻求乙方合作的条件之一，而办证费用是乙方应承担的合作成本费用之一。但***、城关建筑公司、锦兴公司未履行该义务，永兴烟草公司不得已自己办理了房产证并支付了各项税费共计1,136,893.12元，该费用应当由***、城关建筑公司、锦兴公司连带支付给永兴烟草公司。三、***、城关建筑公司、锦兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。1、永兴烟草公司已经按照《烟草综合大楼联合开发合同书》履行全部义务，并未违约。2、***虽是自然人，不是本案所涉房产项目的开发商，但是该项目合资合作开发的投资方，是合同乙方之一。作为项目开发合作人，***通过《烟草综合大楼联合开发合同书》进行合作开发，获得了可观的经济效益，应当按照约定承担办证及办证费用的义务。3、城关建筑公司也是《烟草综合大楼联合开发合同书》的乙方之一，在本案所涉房产项目中不仅仅是承建人，而且是合资、合作方。城关建筑公司作为项目开发合作人，通过《烟草综合大楼联合开发合同书》进行合作开发，也获得了可观的经济效益，应当按照约定承担办证及办证费用的义务。4、锦兴公司是本案所涉房产项目的开发商和《烟草综合大楼联合开发合同书》的实际履约主体之一，锦兴公司通过《烟草综合大楼联合开发合同书》进行合作开发，获得了可观的经济效益，故锦兴公司也应当按照合同约定为永兴烟草公司办理房产证，并承担办证费用。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正，依法应当予以维持。

永兴烟草公司向一审法院起诉请求：1、判令***、城关建筑公司、锦兴公司支付永兴烟草公司代为缴纳的税款1,136,893.12元及至判决之日的利息；2、判令***、城关建筑公司、锦兴公司履行《烟草综合大楼联合开发合同书》第二项以永兴烟草公司名称开出建筑营业税税票交永兴烟草公司账务作账；3、由***、城关建筑公司、锦兴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1998年12月28日，永兴烟草公司取得湖南省永兴县城关镇沿江大道A宗及人民大道B宗国有划拨土地使用权，面积为4277.50平方米（测绘实为4230平方米），其土地性质为国有划拨地，其中A宗地为2957平方米，B宗地为1273平方米。永兴烟草公司在该两宗地上拟建两栋综合大楼，因资金有限决定引进外资建设。2004年4月17日，永兴烟草公司作为甲方，***作为乙方中的投资人，城关建筑公司作为乙方中的承建人共同签订了《烟草综合大楼联合开发合同书》，合同主要内容有：1、甲方2003年设计的建设施工图纸，两栋楼建筑面积约21000平方米，经概算大约需建设资金1000万元，甲方根据本单位情况对该项工程不再投入资金，其资金均由乙方全额投资，且工程交乙方组织技术能力强、具有正规建筑资质证件三级资质的施工队进行建设。两栋综合楼建成后，按照双方协定条件，一层大厅（A、B栋）产权归甲方所有，按图纸设计要求交付甲方；二层大厅（A、B栋）及以上楼层归投资方所有。房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权有关手续乙方办理好后交甲方。2、一层门面产权归甲方，但乙方必须以烟草公司名称开出建筑营业税税票交甲方财务做账。3、乙方在签订合同后，必须在三日内交甲方风险抵押金50万元，在十天内动工，乙方在期限内不动工，该抵押金转罚金，甲方另找合作伙伴。二层封顶后，一层主体验收合格退还押金30万元，如不退还，甲方应以一层部分门面折价抵押。4、甲方已办好有关施工手续和证件、设计好两栋综合楼的施工图纸以及A栋综合楼的基桩建成等，这些费用均由甲方承担，烟草公司所垫付建筑临时设施款项由乙方承担。乙方在此基础上施工，若再需补办或补交的手续费，由甲方出面协调，其费用由乙方负责，但甲方必须将办好的手续交给乙方，以便施工。5、建筑用的水、电、开关安装及水电费均由乙方负担。6、如果两栋综合楼的第二层以上归乙方所有，甲方必须按照图纸设计的楼梯间无条件提供给乙方使用，任何时候不能以任何借口阻拦，堵塞所有楼梯间，亦不能以任何借口收取其他费用。7、为了确保施工的顺利进行，乙方要求甲方派员从事施工过程中外部关系的协调，乙方应当尊重甲方，如有重大变更事项须经过甲方同意，甲方对乙方的施工必须大力支持，根据甲乙双方各自的职能，协商解决。8、乙方按甲方设计的图纸施工，在实际操作中如需调整和变更的，必须与设计方协商，凭变更书方进行变更后方可进行。乙方必须申请质量监督，保证工程质量，决不能偷工减料，做到随时接受甲方和质监部门的监督。9、甲方职工如需购房，乙方给予优惠价格。10、施工安全，乙方应树立安全第一，以建筑施工规范要求施工，在施工中所发生的一切大小安全事故，一切责任由乙方负责，甲方不负任何责任。11、根据现行国务院、建设部有关文件精神，乙方与用工民工发生的一切纠纷和矛盾由乙方自行处理。其他事项乙方按照国务院、建设部有关文件精神办理。12、合同签订后，乙方应在十个月内完成全部工程。大厅交给甲方使用，退还押金18万元，留2万元保修金，一年后退还。该合同落款甲方处盖有永兴烟草公司印章，乙方投资方处有***签字，承建方处有城关建筑公司印章及及其法定代表人曹国兵签字。

2004年4月18日，***（甲方）与曹锦成（乙方）签订了《协议书》一份，约定：经乙方介绍，甲方***与永兴烟草公司签订烟草公司综合大楼开发项目，因甲方未曾涉及建筑行业，而乙方具备建筑行业多年的管理经验，故甲方与烟草公司的开发项目由乙方承建及协调外围关系，以便工程如期完工。为了确保双方利益，经双方充分协商现达成以下协议：1、乙方必须保证甲方与永兴烟草公司签订的开发协议的合法性，否则一切损失由乙方承担，协议签订后所有权益由甲方履行。2、乙方与其下属的施工队签订施工承包协议，所有义务和责任由乙方承担。3、出资方式。①建房款项由甲方出资，甲方按乙方与其下属的施工队伍签订的协议直接向施工队伍付款，建房以外的费用甲方凭相关部门开具的票据支付。甲方投入资金总额最大限额为400万元。②建房款以外的其他费用（如协调关系请客、送礼等其他费用），全部由乙方负责。4、利润分配。①经乙方充分计算，最为保守的利润为180万元，经协商乙方保证甲方定额利润126.8万元。②甲方收回本金（以乙方下属施工队伍的领条及其他付款凭证为凭）及红利后，其他获取的利润由乙方享受，所有未售出商品房均由乙方销售。5、甲方未收回投资款和分取红利前，该项目所有房屋（除一楼大厅外）产权归甲方，所有售房订金及售房款均由甲方派员收取，乙方不得以任何方式收取售房订金及售房款或者以任何理由抵押房屋，否则收一罚十，乙方无条件退出该项目的合作，乙方所有误工工资及一切支出甲方不予承担。当甲方收回投资款和分取红利及超期利息后，未售出商品房产权才属于乙方。6、当甲方投资本金到2005年2月20日（十个月）仍不能收回，可以用A、B楼二楼大厅以560元／平方米抵作甲方投资款（一楼上二楼大厅的楼梯间不计任何费用），另外甲方可以在靠河边任选择三套住房按568元／平方米计算，到2005年2月20日投资总额抵扣购房款后，仍未收回部分按月息5%计算，由乙方负担。7、当甲方应得红利及应进利息在2005年4月20日还未归还，由乙方承担剩余部分5%的月息，甲方所有应进款项在超过2005年6月20日未得到时，乙方无条件退出项目开发，与甲方签订的协议自然终止，乙方所有误工工资、及协调关系的开支等一切费用，甲方不予承担，所有商品房产权归甲方所有。8、甲方派两人收取购房订金及售房款，每月工资600元，由乙方负担。9、双方义务及违约责任。①甲方必须根据工程需要，如期按建筑施工方签订的协议付款，如因资金影响工期，一切责任由甲方负责。②乙方保证施工安全，施工发生的一切安全事故、经济纠纷、劳动争议由乙方负责，甲方不负任何责任。③乙方与用工民工发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方不与乙方下属的职工发生任何关系。④乙方必须协调好外围关系，办理好相关手续，积极组织合格队伍保证工程质量。施工人员必须在2004年4月24日前进场，全部工程必须在2005年1月20日前完成，正常作业后无故停工不得超过3天，否则乙方无条件退出该项目的合作，不享受任何利益分配，所有误工损失及其他开支费用甲方概不承担，甲方继续开发该项目，乙方无权干涉。

上述协议签订后，因A、B两宗土地已闲置多年，政府拟处置收回，《烟草综合大楼联合开发合同书》及《协议书》均未依约履行。

《烟草综合大楼联合开发合同书》和《协议书》签订后，曹锦成、曹国兵等七人于2004年6月16日制定锦兴公司章程并于2004年10月25日登记成立锦兴公司，登记注册资本为400万元，企业性质为有限责任公司（私营），经营范围为房地产开发、销售、水电安装，当时登记股东有曹锦成、曹国兵、罗江、邓基平、张庭芳、张李检、曹松南七人，法定代表人登记为曹锦成。2009年5月25日法定代表人变更登记为曹国兵。

2005年5月16日，永兴烟草公司向永兴县政府及永兴县国土资源局提交“申请土地出让费减免的报告”，提出因开发建设请求减免该两宗土地的土地出让金。经协调后，各方同意该两宗土地由永兴烟草公司与开发商对土地进行分摊，永兴烟草公司分摊的部分保留国有划拨性质、开发商分摊的部分为出让土地，但应补交部分土地出让金以完善开发土地权益。2005年8月22日，永兴县土地储备中心作出了《永兴县烟草公司闲置土地的处置方案》，内容为：1、永兴烟草公司两宗地共分摊土地778.39平方米（A宗地分摊550平方米＋B宗地分摊228.39平方米），该土地必须作办公用地并保留其划拨用地方式，锦兴公司两宗地分摊土地3451.60平方米（A宗地分摊2407平方米＋B宗地分摊1044.60平方米，类型为商业、住宅、综合用地）并补交部分土地出让金。2005年11月16日，永兴烟草公司向永兴县国土资源局出具《公函》，内容为：“永兴县烟草公司人民大道A、B两宗土地开发商建成后，第一层建筑物及产权无偿归烟草公司所有继续保持划拨方式，土地分摊面积778.39平方米，二层以上属开发商开发，土地分摊面积3451.60平方米，作出让方式用地”。同意按《处置方案》执行，2005年11月30日，锦兴公司按《处置方案》从A、B两宗土地中竞得3451.60平方米土地并与永兴县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，约定土地出让金减半按20%交纳，实际补交土地出让金909,889.52元。2005年12月23日，该3451.60平方米土地变更登记在锦兴公司名下。同期，该项目即烟草大楼（又名锦兴家园）A、B两宗地4230平方米以锦兴公司为用地单位办理了建设用地规划许可证，以永兴烟草公司和锦兴公司为建设单位办理了建筑工程施工许可证。2006年5月28日，烟草大楼A、B栋开始建设施工，施工单位为城关建筑公司，2007年10月18日建设完工，层数为八层，建筑面积为21000平方米，其中的A、B栋第一层交付给了永兴烟草公司。

从2004年4月起，***采取领款人出具领条的方式陆续向烟草大楼工程项目投资，并从2006年4月起至2006年7月以直接向购房者收取购房款的方式回收自己的投资及利润合计4,068,449元，2007年6月20日之前***的投资及126.80万元的利润全部收回。除此之外，***与曹锦成还对建设项目的房产进行了结算分配，双方于2007年6月20日签订了《锦兴家园结算方案》，该方案由曹国兵执笔并加盖锦兴公司印章。方案的主要内容有：1、整个二楼依双方协议不动如实计算；2、住房无偿给***叁套，另给***贰套价格980元／平方米（五套总面积减492平方米，剩余面积按980元／平方米计算）；3、两边地下层中靠河边地下层无偿给***，靠山边地下层按成本价***付给曹锦成36万元，一次结清，产权属***。靠河边地下层无偿留两个车位给曹锦成、曹国兵，地下层尽量满足住房车位。4、双方本着精诚团结、互惠互利，一致同意双方签字后结清产权及资金。

***与曹锦成按分配方案执行后，曹锦成，锦兴公司即以分配方案有违公平原则，***与曹锦成之间实为借贷关系为由向湖南省永兴县人民法院提起诉讼，要求撤销锦兴家园分配方案，确认合作协议无效、返回财产。***则以曹锦成未履行办证义务为由向湖南省永兴县人民法院提起诉讼，双方发生纠纷后，锦兴公司未再按合作协议为永兴烟草公司办理房屋权属证书。永兴烟草公司要求***、城关建筑公司、锦兴公司履行办证义务无果后，即于2010年8月9日向湖南省永兴县人民法院提起诉讼，要求***、城关建筑公司、锦兴公司承担办证义务并交纳办证费用，在审理过程中，因不能判明所需具体费用致永兴烟草公司诉求目的不能实现，经湖南省永兴县人民法院释明后，永兴烟草公司于2010年12月7日向永兴县税务部门缴纳了教育费附加、地方教育附加-营业税18,656.51元；城市维护建设税-营业税20,729.45元；营业税-销售其他土地附着物414,589.00元；营业税-非普通住房232,916.60元、98,754.60元；印花税-滞纳金300.58元；土地增值税248,753.40元；印花税-产权转移书据4145.90元；防洪保安资金-经营收入4975.07元；营业税-滞纳金30,057.70元；城市维护建设税-滞纳金1502.89元；教育费附加、地方教育附加-滞纳金1352.60元；土地增值税-滞纳金18,034.62元；共计向税务部门缴纳税款1,136,893.12元。永兴烟草公司缴纳上述税费后即按照1单价2450元/平方米，建筑面积2376.70平方米，房款金额5,822,915.00元在税务部门代开了烟草大楼A栋101门面的销售发票，2、单价2450元/平方米，建筑面积1007.07平方米，房款金额2,468,865.00元在税务部门代开了烟草大楼B栋101门面的销售发票。随后，永兴烟草公司自行到永兴县房地产管理局为烟草大楼A栋101门面、B栋101门面办理了房屋产权证。因曹锦成、锦兴公司与***等人合资、合作纠纷诉讼案由湖南省郴州市中级人民法院审理，而本案需以湖南省郴州市中级人民法院审理结果为依据，湖南省永兴县人民法院裁定中止了该案诉讼，2014年10月13日永兴烟草公司向湖南省永兴县人民法院提出撤诉申请，经湖南省永兴县人民法院裁定准许撤诉后，湖南省高级人民法院于2015年5月25日对曹锦成、锦兴公司与***等人合资、合作纠纷诉讼案作出终审判决，永兴烟草公司于2015年6月15日再次向湖南省永兴县人民法院提起诉讼。

另查明：城关建筑公司成立于1986年1月2日，性质为集体所有制，法定代表人登记为曹国兵，经营范围为土木工程建筑、水泥预制构件、线路、管道安装。

一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点：一、合资、合作房地产开发主体的确定；二、纳税义务主体的确定。

一、合资、合作房地产开发主体的确定。湖南省高级人民法院（2015）湘高民一终字第120号民事判决书认定《烟草大楼联合开发协议书》由永兴烟草公司、***、城关建筑公司共同签订，订立合同之共同目的是为了开发永兴烟草公司名下的国有划拨土地，三方对各自权利义务均进行了约定。此后，该协议约定的投资人***又与曹锦成签订一份《协议书》，双方对如何履行《烟草大楼联合开发协议书》进一步明确。该时，永兴烟草公司、***、城关建筑公司均无房地产开发资质，为达到合同目的，曹锦成与曹国兵等七人组建了锦兴公司，以《协议书》中的乙方曹锦成为锦兴公司法定代表人，事后又以锦兴公司的名义合法取得涉案国有土地使用权并实际实施了涉案项目的报建、开发、销售等一系列行为，锦兴公司系开发协议的实际履约人；《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同的特征是以当事人提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险为基本内容的协议。按该条规定，提供土地使用权的一方和出资方均为房地产合作开发主体。***在《烟草大楼联合开发协议书》中约定为乙方的投资人，与曹锦成签订《协议书》后，按期直接向曹锦成下属的施工队支付烟草大楼建房费用，实际履行了投资义务，烟草大楼建成后，按约定取得了相关投资利益，***为烟草大楼合作开发的投资人，属《烟草大楼联合开发协议书》的合作方；城关建筑公司虽然在《烟草大楼联合开发协议书》中明确为乙方中的承建方,但永兴烟草公司与***、城关建筑公司在开发协议第二条中约定烟草大楼二楼以上归乙方所有，城关建筑公司为合作开发协议的乙方，利益归属约定未将其排除在外；其次，城关建筑公司法定代表人曹国兵在联合开发协议上代表城关建筑公司签字时，锦兴公司虽然不是开发协议中约定的乙方，工程完工进行利益分配签订的锦兴家园分配方案，虽然只是由锦兴公司、曹锦成与***签订锦兴家园分配方案并依该分配方案约定进行利润分配，其分配协议执行的内容仍然是依开发协议中乙方的权利才取得烟草大楼二楼以上的房屋，曹国兵参与了利润分配协商全过程并执笔起草了结算分配方案，再者，为履行联合开发协议，曹国兵才与曹锦成等人组建了锦兴公司，联合协议签订后，***又与曹锦成个人于2010年4月18日签订了协议书，该协议书的内容仍是为明确履行开发协议达到开发协议之目的而所作的权利义务约定，曹国兵在《烟草大楼联合开发协议书》、《协议书》、《锦兴家园结算方案》落款签名及开办锦兴公司的一系列行为说明城关建筑公司、曹国兵、曹锦成、锦兴公司并不区分其身份，存在各自身份、地位混同的事实，城关建筑公司、锦兴公司主要股东身份的同一性和混同事实存在，可以认定城关建筑公司参与了烟草大厦的开发，城关建筑公司也为烟草大厦的开发主体。

二、关于纳税主体的确立。按照有关税费法律、法规和政策规定，房地产开发企业销售不动产，纳税人为房地产开发企业，房地产开发企业销售住房应依法缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税、堤围防护费等。企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。从处理规定可以看出，在合作开发房地产项目中的纳税义务主体并不专属于公司法人。又税法虽然对税种、税率、税额的规定是强制的，房屋承受人应缴纳税款，但实际由谁交纳税款并没有作出禁止性规定，也并未禁止纳税义务人与合同相对人或第三人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。如果合同当事人约定由合同相对人或第三人实际缴纳税款，并不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。本案永兴烟草公司、***、城关建筑公司、锦兴公司均为联合开发主体，永兴烟草公司为土地提供方（甲方），***、城关建筑公司分别为乙方的投资人和承建方，锦兴公司为烟草大楼开发商，实际承接、履行了联合开发协议中乙方的权利义务，***、城关建筑公司和锦兴公司应当按联合开发协议约定履行相关义务，双方在联合开发协议中约定：房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权手续乙方办理好后交甲方。乙方必须以永兴烟草公司名称开出建筑营业税税票交甲方财务做账。从该约定可以看出，联合开发协议中的乙方应当为甲方办理房屋权属证书并缴纳相关办证费用，烟草大楼建成将协议约定的门面交付永兴烟草公司后，***、城关建筑公司、锦兴公司因纠纷未给永兴烟草公司办理产权证书和缴纳相关税费，***、城关建筑公司、锦兴公司应当承担违约责任。本案永兴烟草公司是合作开发的土地提供方，烟草大楼建成后，依联合开发协议分的A栋建筑面积2376.70平方米的101号一层门面房屋和B栋建筑面积1007.07平方米101一层门面房屋，烟草公司取得该房产后，为转移房屋权属的承受人，永兴烟草公司为取得房屋产权证书，向税务机关缴纳了教育费附加、地方教育附加-营业税18,656.51元；城市维护建设税-营业税20,729.45元；营业税-销售其他土地附着物414,589.00元；营业税-非普通住房232,916.60元、98,754.60元、13,047元；印花税-滞纳金300.58元；土地增值税248,753.40元；印花税-产权转移书据4145.90元；防洪保安资金-经营收入4975.07元；营业税-滞纳金30,057.70元；城市维护建设税-滞纳金1502.89元；教育费附加、地方教育附加-滞纳金1352.60元；土地增值税-滞纳金18,034.62元；费29,077.2元，共计向税务部门缴纳税款（费）1,136,893.12元，该税费应当由***、城关建筑公司、锦兴公司支付给永兴烟草公司。至于***、城关建筑公司、锦兴公司之间如何分担所交税费，各当事人之间可按约定或依纳税规定另行清算解决，永兴烟草公司交纳税款后，也会产生相应利息损失，但与***、城关建筑公司、锦兴公司发生纠纷后，长期处于诉争状态，其责任不归咎于***、城关建筑公司、锦兴公司，对永兴烟草公司的该项诉请不予采纳；永兴烟草公司交纳税款后，已持有税票，再要***、城关建筑公司、锦兴公司向永兴烟草公司交付税票没有事实依据，其请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：“一、限被告***、永兴县城关镇建筑工程公司、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司于判决生效后一个月内向原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司支付人民币1,136,893.12元。二、驳回原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司其他诉讼请求。案件受理费15,033元，由被告***、永兴县城关镇建筑工程公司、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：永兴烟草公司为办理烟草综合大楼房屋产权证书，向永兴县税务部门缴纳了教育费附加、地方教育附加-营业税18,656.51元；城市维护建设税-营业税20,729.45元；营业税-销售其他土地附着物414,589.00元；营业税-非普通住房232,916.60元、98,754.60元；新建、改建和扩建房屋费用4399.7元；白蚁预防费7107.3元；非住宅房屋登记费1540元；测量成果利用费56元；非住房转让手续费29,021.2元；印花税-滞纳金300.58元；土地增值税248,753.40元；印花税-产权转移书据4145.90元；防洪保安资金-经营收入4975.07元；营业税-滞纳金30,057.70元；城市维护建设税-滞纳金1502.89元；教育费附加、地方教育附加-滞纳金1352.60元；土地增值税-滞纳金18,034.62元；共计向税务部门缴纳税款1,136,893.12元。其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。二审争议焦点为：办理永兴烟草综合大楼房屋产权证书需缴纳的税费应由谁承担。《烟草综合大楼联合开发合同书》由永兴烟草公司（甲方）、***（乙方投资方）、城关建筑公司（乙方承建方）共同签订，订立合同之共同目的是为了开发永兴烟草公司名下的国有划拨土地，其中约定：“房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权有关手续乙方办理好后交甲方。”《烟草综合大楼联合开发合同书》被湖南省高级人民法院作出的（2015）湘高法民一终字第120号生效民事判决确认有效。因***、城关建筑公司均无房地产开发资质，***随即与曹锦成签订一份《协议书》，双方对如何履行《烟草综合大楼联合开发合同书》进一步明确。为顺利履行合同，曹锦成与曹国兵等七人组建锦兴公司，以锦兴公司的名义合法取得涉案国有土地使用权，并实际实施了涉案项目的报建、开发、销售等一系列房屋开发行为。虽然锦兴公司不是《烟草综合大楼联合开发合同书》的签订主体，但具备房地产开发经营资质，且实际承接、履行了联合开发协议中乙方的权利义务，是《烟草综合大楼联合开发合同书》实际履约主体。综上，***、城关建筑公司、锦兴公司均应按照《烟草综合大楼联合开发合同书》约定办理永兴烟草综合大楼房屋产权证书，并承担相关办证费用。现永兴烟草公司为办理房产产权证书，已经向税务机关缴纳各种税费1,136,893.12元，该税费应当由***、城关建筑公司、锦兴公司承担。至于***、城关建筑公司、锦兴公司如何分担所交税费，各方当事人可按照约定或依纳税规定另行处理。

综上所述，上诉人***、城关建筑公司、锦兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费15,032元，由上诉人***负担；上诉人永兴县城关镇建筑工程公司预交的二审案件受理费15,032元，由上诉人永兴县城关镇建筑工程公司负担；上诉人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费15,032元，由上诉人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谷　敏

代理审判员　　朱丹嫔

代理审判员　　苏晓玲

二〇一七年二月十日

书　记　员　　朱　丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。