湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司与***和永兴县城关镇建筑工程公司、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

湖南省永兴县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)永民初字第1040号

原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司，住所地湖南省永兴县城关镇滨河路92号。

负责人谷文南，该分公司经理。

委托代理人许春燕，湖南奋斗者律师事务所律师。

被告***，男，***年12月18日出生，住永兴县便江镇。

委托代理人黄日彬，男，住湖南省郴州市北湖区。

被告永兴县城关镇建筑工程公司，住所地湖南省永兴县人民大道步行一街。

法定代表人曹国兵，该公司总经理。

委托代理人邓加玄，男，系永兴县城关建筑公司项目经理，住湖南省永兴县便江镇。

第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省永兴县人民大道步行一街。

法定代表人曹国兵，该公司总经理。

委托代理人曹卓希，男，系永兴县锦兴房地产开发有限责任公司项目经理，住湖南省永兴县便江镇。

原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司（以下简称永兴烟草公司）与被告***和永兴县城关镇建筑工程公司（以下简称城关建筑公司）、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司（以下简称锦兴公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司委托代理人许春燕、被告***及其委托代理人黄日彬、永兴县城关镇建筑工程公司委托代理人邓加玄、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司委托代理人曹卓希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告永兴烟草公司诉称：原告作为甲方于2004年4月17日与两被告作为乙方签订《烟草综合大楼联合开发合同书》，约定将永兴县城沿江大道与人民路二宗登记在原告名下的土地交由两被告投资开发，合同约定：工程由乙方投资，命名为烟草综合大楼，二楼以上为“锦兴家园”，又名“金叶大厦”，由乙方负责办理房产总证及分证，办证费用由乙方承担，办好后交原告；一层门面产权归甲方，但乙方必须以烟草公司名称开出建筑营业税税票交甲方财务做账。原、被告签订《烟草综合大楼联合开发合同书》后，永兴县土地储备中心以该合同为依据同意联合开发该二宗土地，因土地性质不同，永兴县土地储备中心按土地使用权进行分摊，其中原告以部分保留划拨方式取得778.39㎡的使用权，第三人以出让方式取得了另3451.6㎡的使用权。经审批登记后，原、被告及第三人继续按《烟草综合大楼联合开发合同书》进行合作开发。2007年工程竣工后，被告及第三人一直未将税票交原告做账，也未将房产证办好交原告。在这几年中，原告多次与被告及第三人协商未果，无奈，原告在这期间只好先行垫付税、费共计1136893.12元，办理好了房产证。办理好房产证后，被告及第三人均相互推诿付款及其他相关合同义务。原告为维护国有资产安全性，只好诉诸于贵院，恳请法院依法判令：1、二被告及第三人支付原告代为缴纳的税款1136893.12元及至判决之日的利息；2、二被告及第三人履行《烟草综合大楼联合开发合同书》第二项以原告名称开出建筑营业税税票交原告账务作账；3、由两被告及第三人承担本案诉讼费用。

被告***辩称：答辩人仅为《烟草综合大楼联合开发合同书》约定的投资人，不是纳税主体和办证主体，无纳税义务和办证资质，应驳回原告对答辩人的起诉。2004年4月17日，以原告为甲方，答辩人和永兴县城关建筑公司为乙方，签订了《烟草综合大楼联合开发合同书》。在该合同中，注明了乙方即答辩人为“投资”方，永兴县城关建筑公司为“承建”方。开发合同引言和合同第一条约定“甲方于一九九九年在县城沿江大道（简称A宗）、人民大道（简称B宗）征地两宗，拟建两栋综合大楼，但甲方资金有限至今尚未建设，现甲方研究决定引进外资兴建，乙方愿意出资为甲方建设。”“甲方2003年设计的建筑施工图纸，两栋楼建筑面积约21000平方米，经概算大约需要建设资金1000万元，甲方根据本单位情况对该项工程不再投入资金，其资金均由乙方全额投资，且工程交乙方组织技术能力强、具有正规建筑资质的施工队进行建设”该内容均说明答辩人为投资人。2004年4月18日，又以答辩人为甲方与城关镇建筑工程公司曹锦成（乙方）签订《协议书》。协议第三条第1项同样约定建房款项由答辩人负责，答辩人按乙方与其下属的施工队签订的协议履行付款义务，按期直接付款给其下属施工队，用于建房以外的费用，甲方凭相关部门开具的票据支付，甲方投入资金总额最大限额为400万元。第四条约定了利润分配原则。该合同进一步说明答辩人为独立投资人。上述两份协议签订后，为履行联合开发合同，曹锦成、曹国兵等7人于2004年10月25日登记成立锦兴房地产开发公司，2007年6月20日，曹锦成、曹国兵与答辩人签署《锦兴家园结算方案》，对答辩人的投资进行结算且已结算完结。本案中，从图纸设计、变更、施工管理、房屋销售、房价确定、财务管理到最后证件手续办理等一系列开发行为，答辩人均不参与。根据有关法律规定，在房地产开发中，建筑营业税的纳税主体是开发企业，办理房产总证即进行房屋的初始登记的义务也是开发企业，自然人仅仅是办理自己所有房屋产权证的主体，无办理初始登记的资格。答辩人与曹锦成签订的协议没有约定答辩人有纳税和办理房产证的合同义务。综上所述，答辩人仅仅是一个投资人，不是房地产开发的法定纳税主体和办证主体，也没有纳税和办证的合同义务。原告诉请答辩人缴税和办证，属对象错误。因此，请求驳回原告对答辩人的起诉。

被告城关建筑公司辩称：一、城关建筑公司不是烟草综合大楼合资、合作开发的投资主体。2004年4月17日，烟草永兴分公司（甲方）与投资方***（乙方）签订了烟草综合大楼联合开发合同。城关建筑公司是承建方，合同所有约定与城关建筑公司无关联。如合同第二条“一层门面产权归甲方，但乙方必须以烟草公司名称开出建筑营业税票交甲方财务做账”。永兴烟草分公司不顾事实，将承建方列为被告不符合法律规定。二、城关建筑公司未参与烟草综合大楼合资、合作开发。对烟草综合大楼不享有权利，也不承担任何义务。《联合开发合同》第一条载明“其资金均由乙方全额投资。两栋综合楼建成后，一层大厅（AB栋）产权归甲方所有，二层大厅（AB栋）及以上楼层归投资方所有。”烟草综合大楼建成后，甲、乙方按协议约定处理了资产。城关建筑公司未享有烟草综合大楼任何房产，也不是投资者，而是烟草综合大楼的承建方，不是烟草综合大楼合资合作开发的主体，不承担办证和纳税义务。三、城关建筑公司不应该支付烟草永兴分公司代为缴纳的税款及支付利息。城关建筑公司对烟草综合大楼的房产没有所有权，也没有取得烟草综合大楼的房产。依权利义务对等原则，享有权利才承担义务，没有权利而承担义务显然与法不符。烟草永兴分公司未将烟草综合大楼的房产分给城关建筑公司，而要城关建筑公司支付代为缴纳的税款及支付利息的诉讼请求与事实、法律不符。综上所述，城关建筑公司对烟草综合大楼的房产没有所有权，依权利义务对等原则，烟草永兴分公司诉请城关建筑公司支付代为缴纳的税款及支付利息不符合法律规定，请求法院判决驳回烟草永兴分公司要求城关建筑公司支付代为缴纳的税款及支付利息并承担诉讼费的诉讼请求。

第三人锦兴公司辩称：一、锦兴公司不是烟草综合大楼合资、合作开发的投资主体。2004年4月17日，烟草永兴分公司与投资方***签订《烟草综合大楼联合开发合同书》时，锦兴公司尚未注册登记成立。2004年10月25日锦兴公司登记成立时，因A、B两宗土地被永兴烟草分公司闲置多年，政府拟处置收回。联合开发合同及合作协议书均未顺利履行。***与曹锦成于2004年4月18日签订《协议书》后，经多方努力，锦兴公司才于2005年11月30日从A、B两宗土地中竞得3451.60平方米土地。2005年12月23日该3451.60平方米土地变更登记在锦兴公司名下。2006年5月28日，A、B两栋开始建设施工。2007年10月18日建设完工，层数8层。其中A、B栋第一层交付给了烟草永兴分公司。从上述事实可以看出，永兴烟草公司未涉及建筑行业，只能以锦兴公司的名义竞拍A、B宗土地。锦兴开发公司竞得A、B宗土地后，资金投入、利益分配、工程质量都是烟草永兴分公司及合资合作方负责。锦兴公司既未投资也未得利。投资和得利的主体是自然人。二、锦兴公司支付烟草永兴分公司代为缴纳的税费及承担利息无任何事实和法律依据。锦兴公司只是帮助烟草永兴分公司竞得了A、B两宗土地，也就是烟草综合大楼是挂靠在锦兴开发公司名下，是挂靠关系，并不是合资、合作开发伙伴，也未取得利息。三、烟草永兴分公司的起诉遗漏了当事人。烟草综合大楼的实际投资、合作人烟草永兴分公司很清楚，2004年4月17日和2004年4月18日的协议很清楚的载明了合资、合作人员，2014年12月8日的郴州市中级人民法院（2013）郴民一初字第35号民事判决书也可以看出实际合资、合作方和主张权利的投资人。综上所述，锦兴公司只是名义上竞得A、B二宗土地的使用权人。实际合资、合作建设烟草综合大楼与锦兴分公司无任何关联。锦兴公司也未主张A、B栋烟草综合大楼的所有权和利息分配。烟草永兴分公司要求锦兴公司支付代为缴纳的税款及承担利息无事实和法律依据。请求法院判决驳回其诉讼请求，由原告承担诉讼费。

原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

证据一：营业执照及郴州市烟草规划专卖局关于变更各县（市）营销部名称的通知，拟证明原告原来的全称为湖南省烟草公司永兴县分公司，主体适格。

证据二：烟草综合大楼联合开发合同书，拟证明1、原、被告联合开发的事实；2、两被告办理房产总证和分证的义务，3、两被告须以烟草公司名称开出建筑营业税票交原告财务做账。

证据三：1、原告出具的公函；2、烟草公司闲置土地处置方案；3、土地价格确认书；4、土地登记申请、审批表；5、城镇国有土地使用权转让、抵押申请表；6、土地登记申请、审批表（依据栏明确有烟草局处置方案）；7、永兴县土地登记审批表；8、国有土地使用权交易内审单；9、国有土地使用权出让合同；10、2007年12月25日永兴县土地储备中心出具的《关于烟草公司金叶大厦土地处置的几点说明》，拟证明1、联合开发具有法律和事实基础，原告合法拥有联合开发土地的使用权；2、永兴县国土资源局认可《烟草综合大楼联合开发合同书》约定的联合开发方案，并据此办理了相关法律手续；3、锦兴公司依法取得了联合开发资格，并认可原开发方案和原开发合同的利润分配形式；4、第三人锦兴公司具有诉讼主体资格。

证据四：湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，拟证明证据二、三的证据效力和证明方向，同时也证明了两被告以及第三人与烟草公司系甲方与乙方的合同关系，乙方应当承担合同义务。

证据五：房产证书，拟证明原告已经缴纳税款1136893.12元并取得房屋权属登记证书。

证据六：销售不动产统一发票，拟证明虽然签订了联合开发合同，也增加了第三人进来，但未改变合同书的权利与义务，合同有效，甲方按合同约定履行了义务。甲方为办理房产证书依照相关部门要求，开具了销售发票。

证据七：烟草公司缴税凭证，拟证明原告代被告及第三人履行义务缴纳税款，共缴纳税费1136893.12元。

被告***为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

证据一：烟草综合大楼联合开发合同书，拟证明1、被告***是作为投资人参与签订合同，仅是名义上的联合开发主体，没有缴纳税款的义务；2、合同签订时原告用于开发的土地面积是4230平方米；3、设计变更须经原告同意，原告随时监督施工。

证据二：协议书，拟证明1、***对联合开发仅负责投资；2、协议书对联合开发合同乙方权利义务作了变更和转移；3、***不是实际开发主体；4、曹锦成和曹国兵对该项目的建设是知情的；5、投资的总额不超过400万元。

证据三：锦兴家园结算方案，拟证明1、***基于投资参与利润分配；2、结算后权利义务已终止，不存在办证和纳税的义务。

证据四：（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，拟证明1、联合开发合同中的土地性质被变更，原告实际已经退出联合开发，是由锦兴公司在取得土地使用权后进行的实际开发；2、被告***仅仅是投资人，在锦兴公司取得土地后进行投资；3、成立锦兴公司就是为了开发锦兴公司后来取得的部分土地使用权；4、已经分配结算完毕，被告***不再承担因投资锦兴家园项目所产生的义务。

证据五：郴州市中级人民法院（2011）郴民一终字第471号民事判决书，拟证明被告***不是开发主体，不是纳税主体。***在合同中的义务已全部履行完毕，合同已经终止。

被告城关建筑公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

证据一：烟草综合大楼开发合同书，拟证明城关建筑公司是承建方，与本案无关。

证据二：郴州中级人民法院（2013）郴民一初字第35号民事判决书，拟证明1、2004年4月17日、2004年4月18日两份协议，约定了锦兴公司不是合资合作方，也证明了实际合资、合作开发人员。

证据三：2007年6月20日签订的《锦兴家园结算方案》，证明城关建筑公司未享有资产分配权利。

第三人锦兴公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据:

证据一：烟草综合大楼开发合同书，拟证明锦兴公司未参与签订合同。

证据二：郴州中级人民法院（2013）郴民一初字第35号民事判决书，拟证明1、2004年4月17日、2004年4月18日两份协议中锦兴公司不是合资合作方，也证明了实际合资、合作开发人员；2、A、B栋第一层交付给了永兴烟草公司。

证据三：营业执照，拟证明签订协议时，锦兴公司未注册成立。

证据四：2007年6月20日签订的《锦兴家园结算方案》，证明锦兴公司未取得任何资产。

针对原告所举证据，被告***质证认为：对原告证据一无异议，对证据二至证据七的真实性无异议，但认为，原告证据二不能证明***为房屋合作开发主体，只能证明***为投资方，且开发合同没有实际履行，合作开发合同签订后，因多次合同行为已变更了合作开发合同的内容，合作开发合同的乙方并不是***，***不是纳税缴费主体；证据三中的3至10号证据无异议，认为证据三1、公函说明已变更了合作开发合同的内容，且土地性质也发生了变更，该公函与***无关；2、土地处置方案载明土地出让金由开发商锦兴公司交纳，说明开发主体是锦兴公司。证据四（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书明确了锦兴公司为房产合作开发的实际履行人，***为投资人，除要履行投资义务外无需承担其他责任，现***对合同义务已履行完毕，不再承担原告的办证费用。认为原告证据五不能证明原告已交纳了相关税费，证据六反映发票的收款方是锦兴公司，说明原告和***之间没有履行房产开发合同义务，***不是房产开发主体。证据七不能证明锦兴公司授权原告到纳税机构纳税，也不能证明***是纳税义务人。

被告城关建筑公司质证认为，城关建筑公司是工程的承建方，不是合作建设方和投资人，原告所举证据与城关建筑公司无关。

第三人锦兴房地产公司质证认为：对原告证据一、证据三至证据六无异议，证据二可以看出锦兴公司未参与签订《烟草综合大楼联合开发合同书》。联合开发合同签订的时间为2004年4月17日，锦兴公司成立于2004年10月25日，故联合开发合同与锦兴公司无关；证据七可以证明原告纳税的事实，但不能证明所纳税款为合同约定的范围。

针对被告***所举证据，原告永兴烟草公司质证认为，对被告***所举证据的真实性无异议，但认为，联合开发合同书已明确***、城关建筑公司为合作开发的主体，即使开发面积变更或增加股东都是为了履行联合开发合同，增加股东也是被告的内部行为，该证据证明了***、城关建筑公司与第三人应当承担原告所交的税费。被告***所交证据二为内部合伙协议，其效力不及于原告，被告***应当按联合开发协议约定承担责任和义务。证据三可以证明二被告和第三人为合作开发人，均应当承担合同约定的义务，同时，该分配协议证明被告***等在合作开发过程中取得了利润，其应当分担风险、承担责任。对证据四（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书认定的事实予以认可，该判决书是确认被告与第三人协议效力的判决，对被告与第三人产生法律效力，被告与第三人应当共同承担联合开发合同约定的义务。证据五是对分配协议和房屋买卖合同纠纷案的判决，与本案不具有关联性。

被告城关建筑公司质证认为，被告***所举证据即联合开发协议和协议书清楚载明城关建筑公司为承建方，不享有开发房屋产权，故被告***所有证据与城关建筑公司无关，按协议约定城关建筑公司不需承担责任。

锦兴公司质证认为,对被告***所举证据四无异议；锦兴公司与2004年10月25日才登记成立，被告***所举证据一联合开发协议和证据二协议书签订的时间均在锦兴公司登记成立之前，锦兴公司未参与签订联合开发协议书，也不是投资人，故锦兴公司不是合作方，也不是开发人，证据三说明资产分配与锦兴公司无关，锦兴公司未取得金叶大厦的产权；对证据五的真实性无异议，但认为其未享受权利故不应承担义务。

针对被告城关建筑公司所举证据，原告质证认为，联合开发协议中明确约定被告城关建筑公司为乙方，为房产开发主体。证据二（2013）郴民一初字第35号民事判决书并未否认城关建筑公司为房产开发主体，证据三锦兴家园分配协议与本案不具有关联性。

被告***质证认为，曹国兵既是城关建筑公司的法定代表人也是锦兴公司的法定代表人，二公司不仅是建设施工方也是实际投资人，故被告城关建筑公司所举证据一不能证明其主张；证据二与原告证据四为同一证据即（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，该判决明确了锦兴公司为房产合作开发的实际履行人，***为投资人，除要履行投资义务外无需承担其他责任，现***对合同义务已履行完毕，不再承担原告的办证费用。

第三人锦兴公司质证认为，被告城关建筑公司所举证据一即联合开发协议书没有锦兴公司的签名，该证据恰好证明锦兴公司没有与原告签订合作开发协议；证据二与证据三均与第三人无关。

针对锦兴公司所举证据，原告质证认为，证据一，锦兴公司虽然未参与合作开发合同的签订，但锦兴公司法定代表人在合作开发合同上签名且合同实际履行人为锦兴公司，故锦兴公司仍为合作开发方；对证据二即（2013）郴民一初字第35号民事判决书和证据三营业执照的真实性无异议，锦兴公司成立的时间虽然在合作协议签订的时间之后，但市中院、省高院的判决均确认锦兴公司为合作开发方，锦兴公司为履行合作开发协议而成立，该二证据不能否认锦兴公司为合作开发主体，锦兴公司证据四与本案无关。

被告***质证认为，锦兴公司所举证据与城关建筑公司所举证据相同，曹国斌既是城关建筑公司的法定代表人又是锦兴公司的法定代表人，二公司均由曹国斌控制，二公司既是建设施工方又是房产开发实际投资人，第三人的证据一不能否认锦兴公司的主体资格，其质证意见与对城关建筑公司证据质证意见一致。

被告城关建筑公司的质证意见与其对原告、被告***的证据质证意见一致。

根据原、被告及第三人的质证意见，本院认证如下：被告***、城关建筑公司、第三人锦兴公司对原告所举证据一无异议，本院予以确认；证据二为原告永兴烟草公司与***、曹锦成签订的联合开发，证据三是县国土部门作出的文书，证据四为湖南省高院作出的（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，已经发生法律效力，证据五为永兴县房地产管理局颁发的房产证，证据六为销售不动产统一发票，证据七为原告办证时所缴纳税凭证。被告及第三人都对上述证据的真实性无异议，可以证明本案的事实，对上述证据予以采信。

被告***所交证据一与原告证据二，被告城关建筑公司所交的证据一及第三人锦兴公司所交证据一为同一证据，本院予以采信；证据二为***于2004年4月18日与曹锦成所签订的协议书，各方当事人对证据的真实性无异议，可以证明该份协议于2004年4月18日由***与曹锦成签订。证据三为锦兴家园结算方案，可以证明该协议由***与曹锦成及锦兴公司签订；证据四为（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，该证据与原告证据四为同一证据，且该判决已经发生法律效力，对该证据予以采信；证据五为郴州市中级人民法院（2011）郴民一终字第471号民事判决书，该判决书已经发生了法律效力，本院予以采信。

被告城关建筑公司所举证据一在对原告永兴县烟草公司和被告***所举证据进行认定时已采信，故对该证据予以采信；证据二为郴州市中级人民法院（2013）郴民一终字第35号民事判决书，已由省高院（2015）湘高民一终字第120号民事判决书维持，故对此证据予以采信；证据三与被告***所举证据三为同一证据，本院予以采信。

经审理查明:1998年12月28日，永兴烟草公司取得湖南省永兴县城关镇沿江大道A宗及人民大道B宗国有划拨土地使用权，面积为4277.50㎡（测绘实为4230㎡），其土地性质为国有划拨地，其中A宗地为2957㎡，B宗地为1273㎡。永兴烟草公司在该两宗地上拟建两栋综合大楼，因资金有限决定引进外资建设。2004年4月17日，永兴烟草公司作为甲方，***作为乙方中的投资人，城关建筑公司作为乙方中的承建人共同签订了《烟草综合大楼联合开发合同书》，合同主要内容有:1、根据甲方2003年的建设施工图纸，两栋大楼建筑面积约21000㎡，大约需要资金1000万元，甲方不再投入资金，均由乙方全额投资，且工程交乙方组织具有建筑施工三级资质的施工队进行建设。两栋大楼建成后，双方协定一层大厅（A、B栋）产权归甲方所有，二层大厅（A、B栋）及以上楼层归投资方所有。房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权手续乙方办理好后交甲方。2、一层门面产权归甲方，但乙方必须以永兴烟草公司名称开出建筑营业税税票交甲方财务做账。3、乙方必须在签订合同后三日内交甲方风险抵押金50万元。在十天内动工，乙方在期限内不动工，该抵押金转罚金，甲方另找合作伙伴。二层封顶后，一层主体验收合格退还押金30万元，如不退还，甲方应以一层部分门面折价抵押。4、甲方已经办好有关施工手续和证件、设计好两栋综合楼的施工图纸，以及A栋综合楼的基桩建成等，上述费用均由甲方承担，烟草公司所垫付建筑临时设施款项由乙方承担。乙方在此基础上施工，如果再需要补办或补交的手续费，由甲方协调费用由乙方负责，但甲方必须将办好的手续交给乙方，以便施工。5、建筑用的水电开关安装及水电费均由乙方负担。6、如果两栋综合楼的第二层以上归乙方所有，甲方应当将图纸设计的楼梯间无条件提供给乙方使用，任何时间不得阻拦及收取费用。7、乙方要求甲方派员从事工程施工中的关系协调，乙方应当尊重甲方，如有重大变更事项须经甲方同意。8、乙方按甲方设计图纸施工，如需调整变更必须与设计方协商，凭变更书方可进行。乙方必须申请质量监督，保证工程质量，随时接受甲方和质监部门的监督。9、甲方职工如需购房，乙方给予优惠价格。10、乙方应当安全施工，施工中发生的一切大小安全事故，一切责任由乙方负责，甲方不负任何责任。11、乙方与用工民工发生的一切纠纷和矛盾由乙方自行处理。12、乙方在合同签订后十个月内完工，大厅交给甲方使用时退还风险押金18万元，留2万元保修金，一年后退还。该合同落款甲方处盖有永兴烟草公司印章，乙方投资方处有***签字，承建方处有城关建筑公司印章及及其法定代表人曹国兵签字。

2004年4月18日，***（甲方）与曹锦成（乙方）签订了《协议书》一份，约定:经乙方介绍甲方签订了永兴烟草公司综合大楼开发项目，因甲方未曾涉及建筑行业，而乙方具备建筑行业多年管理经验，故该项目由乙方承建及协调外围关系，为保证如期完工特签订该协议书。约定:1、乙方必须保证甲方与永兴烟草公司签订的开发协议的合法性，否则一切损失由乙方承担，协议签订后所有权益由甲方履行。2、乙方与其下属的施工队签订施工承包协议，所有义务和责任由乙方承担。3、出资方式。①建房款项由甲方出资，甲方按乙方与其下属的施工队伍签订的协议直接向施工队伍付款，建房以外的费用甲方凭相关部门开具的票据支付。甲方投入资金总额最大限额为400万元。②建房款以外的其他费用（如协调关系请客送礼等其他费用），全部由乙方负责。4、利润分配。①经乙方充分计算，最为保守的利润为180万元，经协商乙方保证甲方定额利润126.8万元。②甲方收回本金（以乙方下属施工队伍的领条及其他付款凭证为凭）及红利后，其他获取的利润由乙方享受，所有未售出商品房均由乙方销售。5、甲方未收回投资款和分取红利前，该项目所有房屋（除一楼大厅外）产权归甲方，所有售房订金及售房款均由甲方派员收取，乙方不得以任何方式收取售房订金及售房款或者以任何理由抵押房屋，否则收一罚十，乙方无条件退出该项目的合作，乙方所有误工工资及一切支出甲方不予承担。当甲方收回投资款和分取红利及超期利息后，未售出商品房产权才属于乙方。6、当甲方投资本金到2005年2月20日（十个月）仍不能收回，可以用A、B楼二楼大厅以560元／㎡抵作甲方投资款（一楼上二楼大厅的楼梯间不计任何费用），另外甲方可以在靠河边任选择三套住房按568元／㎡计算，到2005年2月20日投资总额抵扣购房款后，仍未收回部分按月息5%计算，由乙方负担。7、当甲方应得红利及应进利息在2005年4月20日还未归还，由乙方承担剩余部分5%的月息，甲方所有应进款项在超过2005年6月20日未得到时，乙方无条件退出项目开发，与甲方签订的协议自然终止，乙方所有误工工资、及协调关系的开支等一切费用，甲方不予承担，所有商品房产权归甲方所有。8、甲方派两人收取购房订金及售房款，每月工资600元，由乙方负担。9、双方义务及违约责任。①甲方必须根据工程需要如期按建筑施工方签订的协议付款，如因资金影响工期，一切责任由甲方负责。②乙方保证施工安全，施工发生的一切安全事故、经济纠纷、劳动争议由乙方负责，甲方不负任何责任。③乙方与用工民工发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方不与乙方下属的职工发生任何关系。④乙方必须协调好外围关系，办理好相关手续，积极组织合格队伍保证工程质量。施工人员必须在2004年4月24日前进场，全部工程必须在2005年1月20日前完成，正常作业后无故停工不得超过3天，否则乙方无条件退出该项目的合作，不享受任何利益分配，所有误工损失及其他开支费用甲方概不承担，甲方继续开发该项目，乙方无权干涉。

上述协议签订后，因A、B两宗土地已闲置多年，政府拟处置收回，《烟草综合大楼联合开发合同书》及《协议书》均未依约履行。

《烟草综合大楼联合开发合同书》和《协议书》签订后，曹锦成、曹国兵等七人于2004年6月16日制定锦兴公司章程并于2004年10月25日登记成立锦兴公司，登记注册资本为400万元，企业性质为有限责任公司（私营），经营范围为房地产开发、销售、水电安装，当时登记股东有曹锦成、曹国兵、罗江、邓基平、张庭芳、张李检、曹松南七人，法定代表人登记为曹锦成。2009年5月25日法定代表人变更登记为曹国兵。

2005年5月16日，永兴烟草公司向永兴县政府及永兴县国土资源局提交“申请土地出让费减免的报告”，提出因开发建设请求减免该两宗土地的土地出让金。经协调后，各方同意该两宗土地由永兴烟草公司与开发商对土地进行分摊，永兴烟草公司分摊的部分保留国有划拨性质、开发商分摊的部分为出让土地，但应补交部分土地出让金以完善开发土地权益。2005年8月22日，永兴县土地储备中心作出了《永兴县烟草公司闲置土地的处置方案》，内容为:1、永兴烟草公司两宗地共分摊土地778.39㎡（A宗地分摊550㎡＋B宗地分摊228.39㎡），该土地必须作办公用地并保留其划拨用地方式，锦兴公司两宗地分摊土地3451.60㎡（A宗地分摊2407㎡＋B宗地分摊1044.60㎡，类型为商业、住宅、综合用地）并补交部分土地出让金。2005年11月16日，永兴烟草公司向永兴县国土资源局出具《公函》，内容为:“永兴县烟草公司人民大道A、B两宗土地开发商建成后，第一层建筑物及产权无偿归烟草公司所有继续保持划拨方式，土地分摊面积778.39㎡，二层以上属开发商开发，土地分摊面积3451.60㎡，作出让方式用地”。同意按《处置方案》执行，2005年11月30日，锦兴公司按《处置方案》从A、B两宗土地中竞得3451.60㎡土地并与永兴县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，约定土地出让金减半按20%交纳，实际补交土地出让金909889.52元。2005年12月23日，该3451.60㎡土地变更登记在锦兴公司名下。同期，该项目即烟草大楼（又名锦兴家园）A、B两宗地4230㎡以锦兴公司为用地单位办理了建设用地规划许可证，以永兴烟草公司和锦兴公司为建设单位办理了建筑工程施工许可证。2006年5月28日，烟草大楼A、B栋开始建设施工，施工单位为城关建筑公司，2007年10月18日建设完工，层数为八层，建筑面积为21000㎡，其中的A、B栋第一层交付给了永兴烟草公司。

从2004年4月起，***采取领款人出具领条的方式陆续向烟草大楼工程项目投资，并从2006年4月起至2006年7月以直接向购房者收取购房款的方式回收自己的投资及利润合计

4068449元，2007年6月20日之前***的投资及126.80万元的利润全部收回。除此之外，***与曹锦成还对建设项目的房产进行了结算分配，双方于2007年6月20日签订了《锦兴家园结算方案》，该方案由曹国兵执笔并加盖锦兴公司印章。方案的主要内容有:1、整个二楼依双方协议不动如实计算；2、住房无偿给***叁套，另给***贰套价格980元／㎡（五套总面积减492㎡，剩余面积按980元／㎡计算）；3、两边地下层中靠河边地下层无偿给***，靠山边地下层按成本价***付给曹锦成36万元，一次结清，产权属***。靠河边地下层无偿留两个车位给曹锦成、曹国兵，地下层尽量满足住房车位。4、双方本着精诚团结、互惠互利，一致同意双方签字后结清产权及资金。***与曹锦成按分配方案执行后，曹锦成，锦兴公司即以分配方案有违公平原则，***与曹锦成之间实为借贷关系为由向本院提起诉讼，要求撤销锦兴家园分配方案，确认合作协议无效、返回财产。***则以曹锦成未履行办证义务为由也向本院提起诉讼，双方发生纠纷后，锦兴公司未再按合作协议为永兴烟草公司办理房屋权属证书。原告永兴烟草公司要求被告及第三人履行办证义务无果后即于2010年8月9日向本院提起诉讼，要求被告承担办证义务并交纳办证费用，在本院审理过程中，因不能判明所需具体费用致原告诉求目的不能实现，经本院释明后，原告于2010年12月7日向永兴县税务部门缴纳了教育费附加、地方教育附加—营业税18656.51元；城市维护建设税—营业税20729.45元；营业税—销售其他土地附着物414589.00元；营业税—非普通住房232916.60元、98754.60元；印花税—滞纳金300.58元；土地增值税248753.40元；印花税—产权转移书据4145.90元；防洪保安资金—经营收入4975.07元；营业税—滞纳金30057.70元；城市维护建设税―滞纳金1502.89元；教育费附加、地方教育附加—滞纳金1352.60元；土地增值税—滞纳金18034.62元；共计向税务部门缴纳税款1136893.12元。原告缴纳上述税费后即按照1单价2450元/㎡，建筑面积2376.70㎡，房款金额5822915.00元在税务部门代开了烟草大楼A栋101门面的销售发票,2、单价2450元/㎡，建筑面积1007.07㎡，房款金额2468865.00元在税务部门代开了烟草大楼B栋101门面的销售发票。随后，原告自行到永兴县房地产管理局为烟草大楼A栋101门面，B栋101门面办理了房屋产权证。因曹锦成，锦兴公司与***等人合资、合作纠纷诉讼案由市中级人民法院审理，而本案需以市中级人民法院审理结果为依据，本院裁定中止了该案诉讼，2014年10月13日原告向本院提出撤诉申请，经本院裁定撤诉后，湖南省高级人民法院于2015年5月25日对曹锦成，锦兴公司与***等人合资、合作纠纷诉讼案作出终审判决，原告于2015年6月15日再次向本院提起诉讼。

另查明:城关建筑公司成立于1986年1月2日，性质为集体所有制，法定代表人登记为曹国兵，经营范围为土木工程建筑、水泥预制构件、线路、管道安装。

本院认为:本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点：1、合资、合作房地产开发主体的确定；2、纳税义务主体的确定。现分别评判如下：湖南省高级人民法院（2015）湘高民一终字第120号民事判决书认定《烟草大楼联合开发协议书》由永兴烟草公司、***、城关建筑公司共同签订，订立合同之共同目的是为了开发烟草公司名下的国有划拨土地，三方对各自权利义务均进行了约定。此后，该协议约定的投资人***又与曹锦成签订一份《协议书》，双方对如何履行《烟草大楼联合开发协议书》进一步明确。该时，永兴烟草公司、***、城关建筑公司均无房地产开发资质，为达到合同目的，曹锦成与曹国兵等七人组建了锦兴公司，以《协议书》中的乙方曹锦成为锦兴公司法定代表人，事后又以锦兴公司的名义合法取得涉案国有土地使用权并实际实施了涉案项目的报建、开发、销售等一系列行为，锦兴公司系开发协议的实际履约人；《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同的特征是以当事人提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险为基本内容的协议。按该条规定，提供土地使用权的一方和出资方均为房地产合作开发主体。被告***在《烟草大楼联合开发协议书》中约定为乙方的投资人，与曹锦成签订《协议书》后，按期直接向曹锦成下属的施工队支付烟草大楼建房费用，实际履行了投资义务，烟草大楼建成后，按约定取得了相关投资利益，被告***为烟草大楼合作开发的投资人，属《烟草大楼联合开发协议书》的合作方；城关建筑公司虽然在《烟草大楼联合开发协议书》中明确为乙方中的承建方,但原告永兴烟草公司与被告***、城关建筑公司在开发协议第二条中约定烟草大楼二楼以上归乙方所有，被告城关建筑公司为合作开发协议的乙方，利益归属约定未将其排除在外；其次，被告城关建筑公司法定代表人曹国兵在联合开发协议上代表城关建筑公司签字时，锦兴公司虽然不是开发协议中约定的乙方，工程完工进行利益分配签订的锦兴家园分配方案，虽然只是由锦兴公司、曹锦成与***签订锦兴家园分配方案并依该分配方案约定进行利润分配，其分配协议执行的内容仍然是依开发协议中乙方的权利才取得烟草大楼二楼以上的房屋，曹国兵参与了利润分配协商全过程并执笔起草了结算分配方案，再者，为履行联合开发协议，曹国兵才与曹锦成等人组建了锦兴公司，联合协议签订后，***又与曹锦成个人于2010年4月18日签订了协议书，该协议书的内容仍是为明确履行开发协议达到开发协议之目的而所作的权利义务约定，曹国兵在开发协议、协议书、锦兴公司分配协议落款签名及开办锦兴公司的一系列行为说明城关建筑公司、曹国斌、曹锦成、锦兴公司并不区分其身份，存在各自身份、地位混同的事实，城关建筑公司、锦兴公司主要股东身份的同一性和混同事实存在，可以认定城关建筑公司参与了烟草大厦的开发，城关建筑公司也为烟草大厦的开发主体。

二、关于纳税主体的确立。按照有关税费法律、法规和政策规定，房地产开发企业销售不动产，纳税人为房地产开发企业，房地产开发企业销售住房应依法缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税、堤围防护费等。企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。从处理规定可以看出，在合作开发房地产项目中的纳税义务主体并不专属于公司法人。又税法虽然对税种、税率、税额的规定是强制的，房屋承受人应缴纳税款，但实际由谁交纳税款并没有作出禁止性规定，也并未禁止纳税义务人与合同相对人或第三人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。如果合同当事人约定由合同相对人或第三人实际缴纳税款，并不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。本案原告永兴烟草公司、被告***、永兴城关建筑公司、第三人锦兴公司均为联合开发主体，原告为土地提供方（甲方），被告***、永兴城关建筑公司分别为乙方的投资人和承建方，第三人锦兴公司为烟草大楼开发商，实际承接、履行了联合开发协议中乙方的权利义务，被告***、永兴城关建筑公司和第三人锦兴公司应当按联合开发协议约定履行相关义务，原、被告在联合开发协议中约定：房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权手续乙方办理好后交甲方。乙方必须以永兴烟草公司名称开出建筑营业税税票交甲方财务做账，从该约定可以看出，联合开发协议中的乙方应当为甲方办理房屋权属证书并缴纳相关办证费用，烟草大楼建成将协议约定的门面交付原告后，被告及第三人因纠纷未给原告办理产权证书和缴纳相关税费，被告及第三人应当承担违约责任。本案原告永兴县烟草公司是合作开发的土地提供方，烟草大楼建成后，依联合开发协议分的A栋建筑面积2376.70㎡的101号一层门面房屋和B栋建筑面积1007.07㎡101一层门面房屋，烟草公司取得该房产后，为转移房屋权属的承受人，原告为取得房屋产权证书，向税务机关缴纳了教育费附加、地方教育附加—营业税18656.51元；城市维护建设税—营业税20729.45元；营业税—销售其他土地附着物414589.00元；营业税—非普通住房232916.60元、98754.60元；13047元、印花税—滞纳金300.58元；土地增值税248753.40元；印花税—产权转移书据4145.90元；防洪保安资金—经营收入4975.07元；营业税—滞纳金30057.70元；城市维护建设税—滞纳金1502.89元；教育费附加、地方教育附加—滞纳金1352.60元；土地增值税—滞纳金18034.62元、费29077.2元共计向税务部门缴纳税款（费）1136893.12元，该税费应当由被告及第三人支付给原告。至于被告之间及被告与第三人之间如何分担所交税费，各当事人之间可按约定或依纳税规定另行清算解决，原告交纳税款后，也会产生相应利息损失，但与被告之间发生纠纷后，长期处于诉争状态，其责任不归咎于被告，对原告的该项诉请不予采纳；原告交纳税款后，已持有税票，再要被告向原告交付税票没有事实依据，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：

一、限被告***、永兴县城关建筑工程公司、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司于判决生效后一个月内向原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司支付人民币1136893.12元。

二、驳回原告湖南省烟草公司郴州市公司永兴县分公司其他诉讼请求。

案件受理费15033元，由被告***、永兴县城关建筑工程公司、第三人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　曹　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 永　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 斌

审　判　员　罗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 桃

人民陪审员　曹　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 振　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 华

二〇一六年八月三十一日

代理书记员　戴　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 渝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 轩

法　　　官　寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。