某某方市政园林工程有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终2918号

上诉人（原审被告）：***方市政园林工程有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道办事处大朱夏村**。

法定代表人：刘西友，经理。

委托诉讼代理人：刘西亮，男，1984年9月20日出生，汉族，***方市政园林工程有限公司项目经理，住临沂市兰山区柳青街道办事处大朱夏村**。

委托诉讼代理人：张晓波，山东上和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1989年6月26日出生，汉族，住临沂，住临沂市罗庄区iv>

委托诉讼代理人：刘辉，山东正卫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名薛跃），男，1986年10月13日出生，汉族，住临沂市河**。

上诉人***方市政园林工程有限公司因与被上诉人***、**买卖合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。***方市政园林工程有限公司的委托诉讼代理人刘西亮，被上诉人**的委托诉讼代理人刘辉，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***方市政园林工程有限公司上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人对债务不承担连带责任或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院在**没有提供供货清单的情况下，仅以***的陈述作为认定事实的依据，明显属于认定事实不清。一审中，**并未提供其供应货物的供货清单，其代理人亦无法知晓**供货的详情，**也未参与庭审，而一审法院仅仅以***的陈述便确认了**供应货物的数量和品类，明显不当。此外，一审法院调取的蒙阴县人民法院院内铺装绿化工程结算审计报告分部分项工程量清单与计价表中的材料合价不仅仅包含货物本身的价格同时还包含其他材料及人工费，该合价是总价值，并非货物单纯的价格。一审法院笼统的将上述费用核算后认为该费用数额超过欠条书写的数额，进而认定欠条书写的欠款属实，***实际拖欠**货款72,000元，这一认定是明显不对的。2.***已经将本案中蒙阴法院支付的工程款全部支取完毕，现***多次通过司法途径使上诉人承担债务，明显存在滥诉、浪费司法资源、虚假诉讼的嫌疑，请二审法院依法查明。上诉人有证据证实***在（2019）鲁1326民初672号民事判决书中关于支款数额的陈述属于虚假陈述，***分别于2015年10月23日、2015年11月26日、2016年6月29日、2016年9月7日、2016年11月30日、2017年1月17日、2017年6月27日、2018年1月23日从上诉人处支款共计158万元，有***出具的收据，该158万元系蒙阴法院支付的工程款，现款项已全部由***从我公司支取完毕。因此，***在2019年至2020年通过法院判决方式使上诉人对其债务承担连带责任，明显存在与原告方串通，恶意进行虚假诉讼的嫌疑。退一步讲，上诉人与***之间的工程款已经全部结清，其对外出具的欠条应当由***自行承担，与上诉人之间不再有任何关系，上诉人也不应对其所负债务承担连带责任。

**辩称，上诉人与被上诉人***存在挂靠关系，上诉人应对被上诉人**产生的欠款承担连带偿还责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由依法不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由依法不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.请求依法判决***、***方市政园林工程有限公司支付**货款72000元及利息；2.本案诉讼费用由***、***方市政园林工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月9日，舜方公司出具法人授权委托书，由公司法定代表人刘西友委托***为代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。委托期限31天，代理人无转委托权。***在委托代理处签名。2015年6月23日，蒙阴县人民法院与舜方公司签订合同协议书，将院内铺装及绿化工程发包给舜方公司，承包人垫资施工，发包人若财力允许可提前支付承包人部分工程款，工期为2015年7月10日至同年9月9日，共60天。2015年5月8日，舜方公司、蒙阴县清理建设拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组办公室、中国银行蒙阴支行签订《蒙阴县建筑业企业农民工工资储备金存款管理协议》，规定经舜方公司授权***办理工资储备金业务，经蒙阴县清理建设拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组同意存入***名下。2016年11月8日，日照大洋工程造价咨询有限公司作出日大洋工程咨字2016第[390号]《蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程结算审核报告》，其中(表二)工程造价咨询成果(结算)审定表记载审定工程造价1784667.13元，***在舜方公司负责人处签名。2015年11月5日至2018年1月31日，蒙阴法院共10次支付舜方公司158万元；2015年11月10日至2018年1月25日，舜方公司共9次支付***134.83万元，其中2018年1月31日蒙阴法院拨付的20万元未支付***；舜方公司对其余拨付的138万元有113万元按2%留取22600元，有25万元按3.64%留取9100元，舜方公司共按比例留取31700元，上述事实在（2019）鲁1326民初672号民事案件中已查明。2017年6月2日被告***给原告出具“今在蒙阴法院用**扒字砖共计：大写柒万贰仟元整”的欠条，本院依法调取的蒙阴县人民法院院内铺装绿化工程结算审计报告分部分项工程量清单与计价表第2页载明安砌侧石(路沿石）合价28775.59元，嵌草砖铺装（八字砖）合价76718.11元，第6页旗台面一级雪白合价46000元，中国红石材板合价11700元，第七页安砌侧石合价2356元，被告***认可上述材料是其购买原告并用于所承揽的蒙阴法院院内铺装及绿化工程。同时查明临沂舜方园林工程有限公司于2017年8月29日变更为***方市政园林工程有限公司。上述事实，有（2019）鲁1326民初672号民事判决书、欠条、审核报告、当事人陈述等证据证明，法院予以确认。

一审法院认为，本案争议的焦点是***是否是以有资质的舜方公司名义挂靠承揽施工，所欠款的石材是否用于其承揽的工程。一、***是否借用舜方公司的资质挂靠施工。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1)号规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。根据上述规定，***以舜方公司的名义参与蒙阴法院铺装及绿化工程的竞标、合同签订、储备金和各种费用的支付、具体施工、工程验方审核验收结算等事项，舜方公司没有具体参与工程的竞标、管理、施工，没有投入人力、物力，只是通过其银行账户从蒙阴法院收款后，提取一定比例的费用再转款给***，***是以舜方公司的名义挂靠承揽的具体施工人，（2019）鲁1326民初672号民事判决书已认定。二、所购买的原告的材料是否用于***承揽的工程。从工程结算审核报告看，工程造价较大，工程签证单中记明使用了大量石材，***均认可争议款项的嵌草砖、安砌侧石等用于蒙阴法院的铺装绿化工程；从拨付款情况看，各方未约定付款时间及数额，***也存在拖延支付、不足额支付原告货款的情况，但不能以此否认争议款项的材料用于铺装绿化工程。被告***方市政园林工程有限公司辩称***已经支付完毕八字砖的款项，进而证明欠条的数额并非真实的，法院认为，被告***在庭审中对欠条中的八字砖已作出解释，不仅购买了原告的嵌草砖还有安砌侧石等石材，且舜方公司未能提供证据证明涉案石材由***另作他用，故被告舜方公司的该主张本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。舜方公司出借资质、公司用章、银行账户给***使用，其与***应承担相应的法律责任。综上所述，***是借用舜方公司的资质竞标挂靠承揽工程，是实际施工人。舜方公司关于所欠原告的货款由***自己负担的辩解意见，本院不予采纳。***作为借用资质的具体施工人和责任的最终承担者应承担还款责任，出借资质的舜方公司应承担连带清偿责任。原告要求***、舜方公司支付所欠货款事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告**货款72000元。二、被告***方市政园林工程有限公司对上述给付内容负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告***方市政园林工程有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***方市政园林工程有限公司提交了两份新证据：证据一***分别于2015年10月23日、2015年11月26日、2016年6月29日，2016年9月7日，2016年11月30日，2017年1月17日，2017年6月27日，2018年1月23日，从上诉人处支款共计158万元，***向上诉人出具收据，收据与转账凭证中均备注该158万元为蒙阴法院的工程款，能够进一步证实我方已经向被上诉人支付完毕工程款，不再拖欠其款项；证据二是蒙阴县人民法院作出的2019鲁13**民初672号判决书一份，证实被上诉人在672号案件中提交的证据证明其从上诉人处支取款项1348300元，此陈述与我方证据一相矛盾，明显属于虚假陈述，另外其在672号案件提交的证据中也认可了蒙阴法院共支付了158万元工程款，这一点与我方提交的证据一向被上诉人***支付的款项总数相吻合。由此可见，***再从上诉人处支取158万元后。仍然滥用诉讼权利进行虚假陈述，给上诉人造成了经济和名誉上的损失。**质证称，证据一不能证明上诉人及被上诉人***已偿还被上诉人**欠款的事实；证据二，不能证明上诉人及被上诉人***已偿还被上诉人**欠款的事实。***质证称，证据一和证据二，我没从公司支取158万，我是从公司支了130多万元具体我记不清了，其中有21万或者是20万左右，通过生效判决书被执行走了，然后公司现在还欠我20万多没给我，他说支了158万，我就不知道那20万他打给谁了，反正我都没收到。对有争议的证据本院认定如下：证据一、证据二与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***给**出具了“今在蒙阴法院用**扒字砖共计：大写柒万贰仟元整”的欠条，***对此予以认可，***方市政园林工程有限公司虽不予认可，但未提供证据予以推翻欠条记载的内容，且原审法院依法调取的涉案工程铺装绿化工程结算审计报告分部分项工程量清单与计价表中均有相关记载，对欠款事实本院予以确认。

***以***方市政园林工程有限公司的名义参与铺装及绿化工程的竞标、合同签订、储备金和各种费用的支付、具体施工、工程验方审核验收结算等事项，***方市政园林工程有限公司没有具体参与工程的竞标、管理、施工，没有投入人力、物力，只是通过其银行账户接收工程款后，提取一定比例的管理费再转款给***，原审认定***方市政园林工程有限公司违法出借资质并对**的债务承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人***方市政园林工程有限公司是否已经足额过付工程款项与本案不属于同一法律关系，其可另行主张权利。

综上所述，***方市政园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由***方市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱孔波

审判员　　邵泽毅

审判员　　李兴波

二〇二一年五月十七日

书记员　　张永芳