于在堂与薛跃、山东舜方市政园林工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省平邑县人民法院

民事判决书

(2019)鲁1326民初658号

原告：***，男，1972年11月10日出生，汉族，住蒙阴县。

委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。

被告：**，男，1986年10月13日出生，汉族，天群物流公司职工，住临沂市经济开发区。

委托诉讼代理人：**，山东平大律师事务所律师。

被告：山东舜方市政园林工程有限公司，住所临沂市兰山区南坊街道办事处大朱夏村。统一社会信用代码913713027526755613。

法定代表人：*西友，该公司经理。

委托诉讼代理人：沈剑，山东上和律师事务所律师。

原告***与被告**、山东舜方市政园林工程有限公司（以下简称舜方公司）买卖合同纠纷案,***于2018年10月19日向蒙阴县人民法院提起诉讼，舜方公司于2018年11月8日申请由中级法院指定审理。2018年11月29日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民辖44号民事裁定，指定该案由本院管辖。本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因该案案情复杂，本院裁定转由普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人胡发会、被告**及其委托诉讼代理人**、舜方公司的委托诉讼代理人沈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判决**、舜方公司支付石材款99000元、保全申请费1010元。事实和理由：**、舜方公司承建蒙阴县人民法院园林绿化工程，向***购买石材，并于2017年6月2日出具欠条，至今未偿还。

**辩称，对***石材的数量及款项有异议，有的石材质量不合格，当时让他拉走，不拉走也得从石材款里减，写条的时候，他说回头再算，该减的减。欠的钱该还，但是舜方公司和蒙阴法院欠的钱没给够。签订的合同是借舜方公司的资质，干了蒙阴法院院内铺装、绿化工程。

舜方公司辩称，**不是本公司业务员，欠款是**的个人债务，应当由其个人偿还，欠条显示的债权债务关系明确。法人授权委托书是2015年6月9日所授权，期限是31天，仅是代为签署相关的合同。该工程是2016年结算完毕，对于工程结算完毕之后***书写的欠条应当由其个人承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.***提交蒙阴县人民法院与舜方公司建设施工合同复印件一份、**为***出具欠条一份，证明**借用舜方公司资质，干蒙阴县人民法院工程，欠***石材款99000元。舜方公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，**所书写欠条所产生的债务应当由其个人承担。

2.**提交：（1）法人授权委托书、工程签证单各一份，**在上面签字，证明**借用资质干了蒙阴法院工程。（2）蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程结算审核报告（日大洋工程咨字2016第[390]号）一份，含有工程造价审定表、工程审计验收验方、工程签证单等相关内容，证明**借用舜方公司资质干蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程。（3）从蒙阴县人民法院财务室复印的蒙阴县财政直接支付凭证10张、**的信用社账号为62×××25的银行交易流水12页、兴业银行账户代号37×××89的交易流水1页，对上述付款、转款的具体日期和数额列了明细表，证明蒙阴县人民法院支付舜方公司院内铺装及绿化工程款158万元，舜方公司在扣除2%的提成后将收到的工程款转付给**1348300元，二者之间存在资质借用的事实，涉案的工程实际施工人是**；对收到158万元工程款尚有应当转交而未交付部分为200000元。（4）舜方公司为蒙阴县人民法院提供的收款收据4张，其中经办人的签名是**，该组证据证实**作为实际施工人通过舜方公司向蒙阴法院提供收据的事实。（5）**兴业银行账户代号37×××89的交易流水2页，证实涉案工程的审核报告费用是2万元，由**支付，进一步证实**是涉案工程的实际施工人。（6）蒙阴县建筑业企业农民工工资储备金存款管理协议一份2页，证实经舜方公司同意，本案工程的储备金30万元由**支取，证实**是涉案工程的实际施工人。

舜方公司质证认为，对上述证据的关联性有异议，涉案工程施工人除了本案**之外，还有***等人（其他具体还有谁不清楚），蒙阴法院和舜方公司之间的法律关系及舜方公司与**的法律关系、**与***的法律关系系不同的法律关系，本案的特殊性在于***与**之间确定了债权债务关系及**向***出具了欠条，明确承担涉案债务，所以应当由**承担偿还欠款的义务。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月9日，舜方公司出具法人授权委托书，由公司法定代表人*西友委托**为代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。委托期限31天，代理人无转委托权。**在委托代理处签名。2015年6月23日，蒙阴县人民法院与舜方公司签订合同协议书，将院内铺装及绿化工程发包给舜方公司，承包人垫资施工，发包人若财力允许可提前支付部分工程款，工期为2015年7月10日至同年9月9日，共60天。

2015年5月8日，舜方公司、蒙阴县清理建设拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组办公室、中国银行蒙阴支行签订《蒙阴县建筑业企业农民工工资储备金存款管理协议》，规定经舜方公司授权**办理工资储备金业务，经蒙阴县清理建设拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组同意存入**名下。

2016年11月8日，日照大洋工程造价咨询有限公司作出日大洋工程咨字2016第[390号]《蒙阴县人民法院院内铺装及绿化工程结算审核报告》，其中（表二）工程造价咨询成果（结算）审定表记载审定工程造价1874667.13元，**在舜方公司负责人处签名。2015年11月5日至2018年1月31日，蒙阴法院共10次支付舜方公司158万元；2015年11月10日至2018年1月25日，舜方公司共9次支付**134.83万元，其中2018年1月31日蒙阴法院拨付的20万元未支付**；舜方公司对其余拨付的138万元有113万元按2%留取22600元，有25万元按3.64%留取9100元，舜方公司共按比例留取31700元。

2017年6月2日，**出具“今欠***石材款玖万玖仟元整（99000）”欠条一份。蒙阴县人民法院工作人员王某出庭作证称，其负责法院基建工作，法院绿化工程的具体施工人是**，通过工程招标由舜方公司中标，**代表公司参与招标；知道欠潘增亮、***的苗木、石材款，苗木和石材都用在法院绿化工程上了；除了**，公司有没有来人管理不清楚，不认识舜方公司老总，**和舜方公司的关系现在弄不清楚了，也没去审查过；2017年底，**去法院要工程款，被一个跟着**干零工的堵住了，**没钱，让想办法，介绍了***给**，借钱付了大概2万左右，具体数不清楚。

经***申请，蒙阴县人民法院于2018年9月13日作出（2018）鲁1328财保444号民事裁定，冻结舜方公司名下银行账户99000元，交纳保全申请费1010元。

本院认为，本案争议的焦点是**是否是以有资质的舜方公司名义挂靠承揽施工，所欠款的石材是否用于其承揽的工程。

一、**是否借用舜方公司的资质挂靠承揽施工。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

根据上述规定，**以舜方公司的名义参与蒙阴法院铺装及绿化工程的竞标、合同签订、储备金和各种费用的支付、具体施工、工程验方审核验收结算等事项，证人王某证实**是实际施工人，款付给舜方公司，除**外不知道公司派人参与管理；舜方公司也认可除**外，还有***等人参与施工，但未提供***相关信息。上述事实足以证实舜方公司没有具体参与工程的竞标、管理、施工，没有投入人力物力，只是通过其银行账户从蒙阴法院收款后，提取一定比例的费用再转款给**，**是以舜方公司的名义挂靠承揽的具体施工人。

二、所欠***款的石材是否用于**承揽的工程。从工程结算审核报告看，工程造价较大，工程签证单中记明使用了大量石材、苗木，***、**均认可争议款项的石材用于蒙阴法院的铺装绿化工程；具体负责、管理、协调该工程的工作人员王某出庭确认了这一事实，具有真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以采信。从拨付款情况看，各方未约定付款时间及数额，**也存在拖延支付、不足额支付***石材款的情况，但不能以此否认争议款项的石材用于铺装绿化工程。舜方公司辩称法人授权委托书授权期限是31天，仅是代为签署相关合同，对于工程结算完毕之后***书写的欠条应当由其个人承担，但授权委托书同时授权有兜底内容的“处理有关事宜”，也未提交证据证实欠款的苗木没有用于绿化工程，或由**另作他用。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。舜方公司借用资质、公司用章、银行账户给**使用，其与**应承担相应的法律责任。

综上所述，**是借用舜方公司的资质竞标挂靠承揽工程，是实际施工人。***要求**、舜方公司支付所欠石材款事实清楚，证据充分，本院予以支持。**对***的石材质量及款数提出异议，但未提交证据证实。舜方公司关于所欠***的石材款由**自己负担的辩解意见，本院不予采纳。**作为借用资质的具体施工人和责任的最终承担者应承担还款责任，出借资质的舜方公司应承担连带偿还责任。***向蒙阴县人民法院申请财产保全，交纳保全申请费1010元，符合法律规定，应由**、舜方公司负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定，判决如下：

一、**于本判决生效后五日内支付***石材款99000元；

二、保全申请费1010元，由**在本判决生效后五日内支付***；

三、山东舜方市政园林工程有限公司对上述给付内容承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2275元，由**、山东舜方市政园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并缴纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判长孔繁辉

审判员***

人民陪审员***

二〇一九年三月二十五日

法官助理***

书记员*圆