3162南京天京建筑工程监理事务所与江苏金国园房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终3162号

上诉人（原审原告）：南京天京建筑工程监理事务所，住所地南京市秦淮区虎踞南路**。

法定代表人：帅天泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖洁，江苏锦创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋明花，该监理事务所员工。

被上诉人（原审被告）：江苏金国园房地产开发有限公司，，住所地淮安市盱眙县盱城街道办事处金谷园路**

法定代表人：李玉兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：葛宏明，江苏法之衡律师事务所律师。

上诉人南京天京建筑工程监理事务所（以下至判决主文简称天京监理公司）因与被上诉人江苏金国园房地产开发有限公司（以下至判决主文简称金国园公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2019）苏0830民初5637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天京监理公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持天京监理公司一审诉讼请求。事实和理由：1.根据发改委、建设部关于监理费用的文件，没有按照已完工建筑面积计算监理费的方式，一审法院按照已完工面积计费违法违规，且即使按照已完工面积计费，一审法院仅凭金国园公司单方制作的材料认定已完工面积依据不足。2.双方补充协议约定的期间届满后，监理人员仍然留在现场履行监理义务，故原合同并未终止，一审法院将争议焦点归纳为2012年以后合同是否履行是错误的，对举证责任的分配也是错误的。3.一审法院对监理义务理解不全面。由于委托人原因，监理暂停部分具体工作的，不代表监理未履行义务，增加监理持续时间就应支付监理报酬，根本不需要打卡式的工作实绩。

金国园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天京监理公司一审起诉请求：1.判决金国园公司支付监理费1718833元并从2015年2月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.诉讼费由金国园公司承担。

一审法院认定事实：金国园公司系案涉工程的发包方，天京监理公司系案涉工程的监理单位。

2007年6月1日，金国园公司（委托人）与天京监理公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》，约定工程名称：金国园阳光城市；工程地点：盱眙县金源北路；工程规模：约25万㎡；总投资：约2.5亿；本合同自2007年6月10日开始实施，至2009年6月10日完成；监理工程的附加工作是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方协议书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作收到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。委托人权利：……；委托人有权要求监理人提交监理工作月报及监理业务范围内的专项报告；……。监理范围和监理工作内容：三控、二管、一协调；监理人报酬：按建筑面积3.2元/㎡收取，额外工作报酬：1、监理机构进场支付贰万元整，2、每月10日结算上月实际完成工程监理量80%支付，3、尾款工程竣工验收一次性付清；该合同还对监理人义务、委托人义务、专用条件等作了约定。

2010年4月2日，金国园公司（甲方）与天京监理公司（乙方）签订《建设工程监理合同书补充协议书》，协议约定：甲乙双方已于2007年6月10日签订《建设工程委托监理合同》，现甲方要求增加工程延期监理，经双方友好协商，达成如下协议：一、监理费合同延期时间：从2009年6月1日至2011年12月30日，合计三十个月。二、监理费用及付款方式：1、监理费用：延期监理费用采用一次性包价（三十个月计算，不含原合同价款），金额为人民币100万元，大写：壹佰万元。2、付款方式：2.1.2010年4月30日，支付人民币拾万元（￥100000.00）；2.2.2010年7月30日，支付人民币贰拾万元（￥200000.00）；2.3.2010年12月30日，支付人民币贰拾万元（￥200000.00）；2.4.2011年4月30日，支付人民币拾万元（￥100000.00）；2.5.2011年7月30日，支付人民币壹拾伍万元（￥150000.00）；2.6.2011年12月30日，支付人民币贰拾万元（￥200000.00）；2.7.余款伍万元（￥50000.00）在整个工程竣工验收后一年后的一周内结清。2.8.以上付款时间为一、二、三标段，由监理事务所负责对施工单位、质量进行监督及符合验收标准。2.9.如非监理方原因造成工程进度未完成，监理费用按以上日期支付。3.0.如现《三、补充条款》现场停工超过十五天，甲方通知乙方后，乙方临时撤场的情况，监理费用付款日期顺延。三、补充条款：如现场停工超过十五天，甲方通知乙方后，（进退场费用及相应监理费用不再另行计算支付）；甲方通知乙方进场，乙方需在接到通知后七日内进场，否则甲方有权更换监理公司，未支付的其他监理费用甲方可以不支付。

金国园公司主张已实际建成的房屋面积为123726平方米，剩余工程尚未建设完成。天京监理公司认可案涉工程并未实际施工完毕，但对于已施工面积表示不清楚，需要相关单位确认。

一审中，双方一致确认，金国园公司已向天京监理公司支付监理费1314500元。

天京监理公司主张在2012年1月1日之后双方未签订书面的监理合同，但天京监理公司继续履行监理义务直至2015年1月31日，相应的监理费用要求金国园公司按照2007年6月1日的《建筑工程监理合同》约定的延期监理费的计算方式支付监理费。金国园公司对此不予认可，陈述其公司在2012年1月1日之后未与天京监理公司订立监理合同，天京监理公司也未履行相应的监理义务。天京监理公司为证明其履行了监理义务向一审法院提交了监理日志和监理通知单两份，金国园公司对上述两组证据不予认可，认为监理日志系天京监理公司单方制作，监理通知单也不足以证明天京监理公司全面履行监理义务，相应的监理月报、季报、年报等均没有提供，天京监理公司也未举证证明其在主张的期间内按照相关监理的规范派驻人员到工程场地履行监理义务，天京监理公司则认为监理月报、季报、年报并非必须提供的材料，监理人员也是根据实际施工需求分阶段派驻。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、2007年6月1日的《建筑工程监理合同》约定的计价方式为：按建筑面积3.2元/㎡收取。是按照实际建成的建筑面积计算，还是规划的建筑面积计算？二、天京监理公司主张2012年1月1日至2015年1月31日期间的监理费按照《建设工程监理合同书补充协议书》约定的监理费计算标准计算能否成立？

天京监理公司与金国园公司于2007年6月1日签订《建筑工程监理合同》及《建设工程监理合同书补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。

关于争议焦点一。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合本案而言，2007年6月1日双方签订的《建筑工程监理合同》约定的计价方式为“按建筑面积3.2元/㎡收取”。案涉工程并未全部施工完毕，根据现有证据金国园公司实际完成工程的建筑面积为123726㎡，《建筑工程监理合同》约定的计价方式为按建筑面积计价，并没有约定在工程未施工的情况下金国园公司仍需要按照整体的建筑面积支付监理报酬，天京监理公司主张的25万平方米仅是暂定的工程规模并非合同约定的建筑面积，故天京监理公司的该项主张既不符合双方的合同约定也不符合等价有偿的原则，故2007年6月1日《建筑工程监理合同》合同内监理费用应当按照123726㎡计算，即为395923.20元（123726㎡×3.20元/㎡）。

关于争议焦点二。经查，双方于2010年4月2日签订《建设工程监理合同书补充协议书》将监理期间延长至2011年12月30日，届满后双方并未再次签订监理合同或补充协议。现天京监理公司主张其在《建设工程监理合同书补充协议书》约定的监理期间届满后继续履行监理义务直至2015年1月31日并要求金国园公司按照补充协议约定的监理费计算标准继续支付监理费，金国园公司对此不予认可。对此一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。对合同的履行情况有争议的，应当由主张履行的一方当事人承担举证责任。本案中，双方对2011年12月30日后天京监理公司是否履行监理义务以及履行的情况产生争议，应当由天京监理公司对上述争议内容承担举证责任。天京监理公司与金国园公司在《建设工程监理合同书补充协议书》约定监理期间届满后并未再次签订监理合同或补充协议对是否继续由天京监理公司监理、监理期间及具体监理费的计算标准作出约定，且本案中天京监理公司虽主张其继续按照原监理合同履行，但其提交的监理日志系天京监理公司自行制作，没有得到金国园公司的确认，几份监理日志也不足以证明其完全履行了监理义务，天京监理公司对监理人员的派驻、形成的成果等均没有举出证据加以证明，故在本案的证据环境下，天京监理公司按照《建设工程监理合同书补充协议书》约定主张延期监理费的主张属证据不足，不予支持，天京监理公司如坚持主张其履行了监理义务，可在收集证据后另行主张。

综上，《建筑工程监理合同》合同内监理费用为395923.20元，《建设工程监理合同书补充协议书》确定的2011年12月30日前的监理费为1000000元，金国园公司应付天京监理公司监理费合计为1395923.20元（395923.20元+1000000元），双方一致确认已付1314500元，还应支付81423.20元（1395923.20元-1314500元）。

天京监理公司要求金国园公司承担利息（自2015年2月1日起至付清之日止；按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），对此一审法院认为，天京监理公司主张的利息计算起止时间符合法律规定，予以支持，计算标准2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金国园公司于判决生效之日起十日内向天京监理公司支付监理费81423.20元及利息（以81423.20元为基数，自2015年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回天京监理公司的其他诉讼请求。案件受理费20270元，由金国园公司负担961元，天京监理公司负担19309元。

本院二审期间，天京监理公司补充提交：证据一，双方关于涉案工程在主管部门备案的监理合同复印件，证明备案的监理合同约定监理费为377万元；证据二，2019年4月15日双方就涉案工程附属部分签订的监理合同补充协议，该协议前言部分可证明天京监理公司于2015年1月撤场的事实；证据三，2020年11月9日拍摄的现场照片四张，证明一审法院认定的已完工建筑面积计算错误；证据四，总监理工程师的职责文本，证明监理工作贯穿整个工程，只要持续时间，就需要计算监理费；证据五，2012年至2013年期间的监理工程联系单20余份、2012年至2015年期间的监理月报30余份、会议纪要3份、监理工程师通知单2份，证明天京监理公司在2011年12月以后仍在履行监理职责直至2015年1月31日；证据六，2014年装潢装饰发票和购买材料清单复印件，证明因现场办公室调整进行装修，印证监理人员在2014年时还在工地现场；证据七，发改委、建设部发改价格[2007]670号文件，证明监理费用的计费方式，按该文件中任一方式计算，涉案工程的监理费都应在300万元以上；证据八，已完工面积统计表，证明截止2015年1月，涉案工程已完工面积为137930.53㎡。

金国园公司质证意见：备案合同真实性不予认可，不能达到证明目的；对2019年4月15日协议书的真实性认可，但其前言部分提到的监理于2015年1月撤场的事实不认可；现场照片真实性无异议，但不能证明已完工面积；总监理工程师的职责文本真实性认可，该文本能够证明天京监理公司未全面履行监理义务；会议纪要的真实性认可，工程联系单、监理月报、监理工程师通知单的真实性均不认可；装修相关票据与本案无关，不予认可；发改委、建设部文件的真实性认可；天京监理公司自制的已完工面积统计表不认可。

本院经审查认为：备案合同因无原件核对，对其真实性本院不予确认，且该合同中载明“监理费约为393.4+78.725*0.8=377万元人民币”，故不能证明双方约定了固定监理费377万元；本院对于天京监理公司提交的2019年4月15日双方签订的协议书、现场照片、总监理工程师职责文本、会议纪要、发改价格[2007]670号文件的真实性予以确认。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院另查明，2019年4月15日，本案双方当事人签订《建设工程监理合同书补充协议书》，约定由天京监理公司为涉案工程的附属工程提供监理，该协议书中载明“甲乙双方已于2007年6月10日签订《建设工程委托监理合同》，于2010年4月2日签订《建设工程监理合同书补充协议书》至2015年春节前未经验收直接交给购房业主入住，2015年春节前监理临时撤场至今”。

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）双方于2007年签订的《建设工程委托监理合同》中约定监理费用按建筑面积3.2元/㎡收取，是按照已完工的建筑面积计算，还是按规划的建筑面积计算；（二）天京监理公司主张2012年1月1日至2015年1月31日期间的监理费应否支持。

关于争议焦点（一），本院认为，首先，双方于2007年签订的监理合同中约定的工程规模“约25万㎡”并非确定的建筑面积，不能直接以此作为结算监理费的依据；其次，从合同专用条件部分第三十九条约定“监理机构进场支付贰万元整，每月10日结算上月实际完成工程监理量80%支付，尾款工程竣工验收一次性付清”也可看出，该合同监理费是以实际完成的工程量为基础计算；再次，双方在该合同中亦未约定如工程不能正常完工则按总规划建筑面积计算监理费，故天京监理公司要求以25㎡为基数计算监理费不符合双方合同约定，本院不予支持。

关于涉案工程已完工的建筑面积，一审中双方均未提交证据，故一审法院按照金国园公司自认的已完工面积123726㎡计算监理费并无不当；二审中天京监理公司提交的已完工面积统计表系天京监理公司单方制作，亦不足以证实已完工的建筑面积，天京监理公司亦未申请对已完工面积进行鉴定，故对天京监理公司要求按其制作的已完工面积统计表计算监理费的主张，本院亦不予支持。

关于天京监理公司主张双方合同约定的监理费计算方式违反发改委、建设部发改价格[2007]670号文件的上诉理由，经查，该规范性文件已被国家发展和改革委员会令第31号决定废止，故本院对该项上诉理由不予采信。

关于争议焦点（二），本院认为，天京监理公司二审中提交的双方于2019年签订的补充协议中的内容、会议纪要、监理联系单、监理月报等证据材料，可以认定涉案工程监理人员于2015年1月撤场的事实。关于2011年12月30日后的施工状况，天京监理公司二审中陈述：“有钱就施工，没钱就停工……停工后个别工种依然在工作……现场最少有两名监理人员”，金国园公司陈述：“2012年停工后主体建设没有开工，零星的工程有施工……在现场的监理人员只有两人”，结合会议纪要、监理联系单、监理月报等内容，可以认定涉案工程在2012年至2015年期间并非连续、正常的施工状态。综合2012年至2015年期间的施工状态、监理工作量、现场派驻的监理人员数量，以及双方未就该段期间监理费签订补充合同等情况，本院酌定2012年1月1日至2015年1月31日期间的监理费为20万元。因此，金国园公司欠付天京监理公司监理费合计281423.20元（395923.20+1000000+200000-1314500）。

综上，鉴于二审中出现新证据，天京监理公司的上诉请求部分成立，相应部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销盱眙县人民法院（2019）苏0830民初5637号民事判决；

二、江苏金国园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向南京天京建筑工程监理事务所支付监理费281423.20元及利息（以281423.20元为基数，自2015年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

三、驳回南京天京建筑工程监理事务所其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20270元，二审案件受理费20270元，合计40540元，由南京天京建筑工程监理事务所负担33900元，江苏金国园房地产开发有限公司负担6640元。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　于晓萍

审 判 员　马玉宝

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　钟　岩

书 记 员　陶晓航