青海西域实业有限公司、***冠商贸有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）青民申1151号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海西域实业有限公司。住所：青海省海东市平安区平安镇上滩村。

法定代表人：李积业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗来伟，男，该公司职工。

再审申请人（一审被告）：***冠商贸有限公司。住所：青海省西宁市城北区。

法定代表人：候丽丽，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1983年3月13日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。

再审申请人青海西域实业有限公司（以下简称西域公司）、***冠商贸有限公司（以下简称铎冠公司）因与被申请人***建设工程合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2021）青26民终76号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西域公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，请求：1．撤销二审判决；2．维持一审判决；3．判令再审被申请人***承担二审诉讼费用。事实与理由：一、二审判决，认定事实与证据适用错误。2020年7月28日，双方签订《果洛州玛沁县幼儿园合同书》，***于同年8月23日完成了数量为1216m的透气型跑道。同年9月1日，在召开开学典礼时，由于***施工建设的塑胶跑道存在有毒有害物质造成幼儿园学生头晕、呕吐、流鼻血等症状，学生家长投诉至玛处县纪委，青海创升工程监理有限公司于同年9月3日下发了监理工程师通知单要求返工处理并退场该批材，但铎冠公司与***经多次电话和书面催告仍拒不履行合同义务，致使工程质量不合格并由青海立志建设工程有限公司重新修建。经申请，一审法院将塑胶跑道材料送至国家体育用品质量监督检验中心按照国家强制性标准对有害物质含量、有害物质释放量进行了专业检测。检测结果为六项超标不合格。二审法院认定有害物质含量18种多环芳烃检验结果为1893mg／kg，总发性有机化合物TVOC检测结果21.8mg／m'h，均远超于正常值，未达到新国家标准的条件，属认定事实错误。其中，二审法院漏记了四项有害物质超标，六项内容超标不仅达不到新国家标准（GB36246-2018），也达不到老国家标准（GB／T19851.11-2005）。二审时***向法庭提交了网络截图、转款凭证、证明、音频语音四份证据，以上证据均不符合民事诉讼法第一百三十九条之规定，不应认定为新证据，不应被采纳。《果洛州玛沁县幼儿园合同书》已经对工程质量等内容进行了约定，二审法院认定刘智辉与***达成了施工标准合意，属断章取义和认定事实错误。二审法院认定工程价款为130020元，属认定事实错误。其中，***施工的工程价款为130020元，青海立志建设工程有限公司二次重建的工程价款为157200元，涉案工程合计价款为287220元。二、二审判决，适用法律错误。根据合同法等相关规定，本案中，西域公司一审诉求是要求***返还已支付的工程款90000元，其诉请未涉及赔偿损失等，二审法院在果洛州玛沁县幼儿园透气型跑道不合格、未返工、未验收等情形下，应按照返还的法律关系来进行审理，不应按照赔偿责任的法律关系来划分责任，属认定事实和适用法律错误。

铎冠公司申请再审称，原判认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，剥夺了铎冠公司的辩论权利，请求：1．撤销原一、二审判决，改判驳回西域公司的全部诉讼请求；2．本案的诉讼费、鉴定费均由西域公司承担。事实与理由：一、原判决适用法律确有错误，机械地认为铎冠公司在二审未提出上诉，明显错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十四条之规定，上诉期应从收到判决书之日计算。而根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第三项，超市代收并非该组织的工作人员收到，并未有效送达，更未超出上诉期。铎冠公司营业执照所在地址当时无人，均在山东，快递送达时无法得知邮政快递的具体物品是属于一般快递商品还是法院判决书，所以不能仅凭推测就认定铎冠公司已知是法院发来的判决书。指令超市代收是田常生活中非常常见的行为，且该超市绝非铎冠公司的员工，据此二审认为铎冠公司丧失上诉的权利严重侵害了申请人的合法权益，在本案中亦未释明该如何救济。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据，认可案涉合同无效，却未查明案涉工程款实际给付金额，错误判决，未将责任划分与实际给付金额相对应。认为***属于从属地位应当承担40％的责任，却未实际查明***并未收到全部工程款130020元，而是实际收到工程款90000元。明显金额计算错误。依据二审的认定，***施工总量130020元，应自担责任52008元，即***因案涉工程应取得工程款130020-52008元=78012元。现在***实际收到90000元，将多余部分退回为90000-78012=11988元。三、二审侵害了铎冠公司的上诉权，剥夺了铎冠公司的辩论权利。二审法院认可了案涉合同无效，铎冠公司从未参与更未收款，可知本案与铎冠公司并无实际关联性，现判令铎冠公司与***共同承担返还责任，明显矛盾，有违公平，与法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，若认为本案适用该法律规定，亦不应判令铎冠公司与***承担共同责任，不应混淆连带责任与共同责任的认定。

本院经审查认为，（一）针对西域公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。一审审理期间，西域公司申请按照“新国标”对案涉跑道原料进行鉴定，法院委托鉴定并组织双方对鉴定结论进行质证，二审法院根据一审法院已经质证确认的鉴定报告认定案涉跑道未达到“新国标”。***在二审期间提供的证据是对一审中提供证据的补强，因与案件事实相关，二审法院对其证明效力予以确认。因西域公司代理人刘智辉与铎冠公司签订的关于案涉跑道的《果洛州玛沁县幼儿园合同书》第七条工程质量约定“本工程质量经双方研究要求达到：跑道面层基本平整，不脱层、不脱粒（不包括错误使用、人为破坏、基础的结构损坏）”，并未载明案涉工程需达到的施工标准。二审法院在一审查明的案件事实基础上，结合二审期间提交的证据、质证意见等综合分析认定案件事实并无不当。因本案未涉及二次重建的工程价款，人民法院根据当事人的诉讼请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理和认定。西域公司此节申请再审理由不能成立。

（二）针对西域公司关于原判决适用法律确有错误的问题。本案系建设工程合同纠纷，因***借用铎冠公司名义同西域公司签订案涉施工合同，人民法院认定合同无效。双方对合同无效均有过错，人民法院按照各自应承认的相应责任，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》判决返还财产数额并无不当。西域公司此节申请再审理由不能成立。

（三）针对铎冠公司申请再审理由，经审查，一审法院按照铎冠公司营业执照载明的单位名称及地址邮寄法律文书，被送达主体为铎冠公司，快递单回执由存成超市于2021年8月26日代收。被送达人及送达地址均无误，至于代收人身份、签收过程、转交程序等均非法院送达的审查内容，且二审法院已查明系经铎冠公司职工指示放置在超市，故原判认定铎冠公司于2021年8月26日收到一审判决书，至同年9月17日提起上诉已超过法定上诉期限，视为未提起上诉并无不当。因铎冠公司未在法定上诉期内提起上诉，其放弃法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。铎冠公司未经上诉直接向本院申请再审，属于滥用再审程序的情形，故对铎冠公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误、剥夺当事人辩论权等主张，本院从程序上直接予以驳回。

综上，西域公司和铎冠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第九项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回青海西域实业有限公司和***冠商贸有限公司的再审申请。

审 判 长　赵　　　　　霞

审 判 员　    李雨田

审 判 员　    索晓春

二〇二二年三月八日

法官助理　    韩易积

书 记 员　   　 施瑞