***、青海西域实业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青26民终76号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年3月13日出生，汉族，住青海省西宁市。

被上诉人（原审原告）：青海西域实业有限公司，所在地青海省海东市平安区。

法定代表人：李积业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗来伟，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：吴强，青海金戈律师事务所律师。

原审被告：青海铎冠商贸有限公司，所在地青海省西宁市城北区。

法定代表人：候丽丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马雪丹，青海汇元律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青海西域实业有限公司（以下简称青海西域公司）、原审被告青海铎冠商贸有限公司（以下简称青海铎冠公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人***，原审被告青海铎冠公司的委托诉讼代理人马雪丹通过互联网法庭参加诉讼，被上诉人青海西域公司的委托诉讼代理人罗来伟、吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销（2020）青2621民初453号民事判决书改判驳回***的全部诉求；2．一审鉴定费以及一、二审诉讼费均由青海西域公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，判决结果显失公平，一审依据已经废止的《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》审理本案，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三项、第二条之规定。即便本案适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，也应根据相关的法律规定对双方过错划分责任，而非机械的判令全额返还。二、一审判令返还已付工程款，属于认定事实不清。青海西域公司要求解除案涉合同，表明其对授权刘智辉签订案涉合同的行为已经认可，对刘智辉的授权亦很明确。而刘智辉要求***按照旧的国家标准施工的事实，通过当庭举证，青海西域公司对该证据的真实性也当庭认可。由此即便案涉合同无效，也应当根据法律规定处理案涉工程款的问题。案涉工程目前不符合国家最新标准的原因是青海西域公司为节省成本，在施工过程中，青海西域公司现场管理人员及其甲方单位监理单位，全程参与建设。本案责任不应由***来承担，且***已经施工完成的总价款超过了13万元，经青海西域公司签字确认。该工程款至今尚未全额支付，一审法院未查明核心事实，直接依据合同无效判令***返还已经收到的工程款，有违公平原则。恳请二审法院查明全案事实，维护法律的公平与正义。

青海西域公司辩称，刘智辉是我公司授权签订合同的，其只是材料员，对于施工无资格发表意见。***称按照旧国标进行施工，但是该标准已于2018年废止，故***的上诉请求不能成立。

青海铎冠公司述称，认可***的上诉状及当庭陈述的上诉请求及事实与理由；让***承担返还90000元的责任属认定错误；施工质量出现问题与发包方有关，应当由发包方承担责任。

青海西域公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《果洛州玛沁县幼儿园合同书》；2．判令青海铎冠公司、***返还已付工程款90000元；3．判令青海铎冠公司、***承担鉴定费和案件受理费。

一审法院认定事实：2019年7月23日青海西域公司关于玛沁县大武镇幼儿园（上海援建）建设项目同玛沁县教育局签订建设工程施工合同，并于2020年7月28日关于总承包项中的1.3透气型跑道同青海铎冠公司签订《果洛州玛沁县幼儿园合同书》，约定***为玛沁县幼儿园施工1.3透气型跑道，施工面积为1216平方米，合同价款为133760元。但双方未约定材料标准，施工完毕后，因材料存在异味，影响学生身心健康和学习，监理单位出具监理工程师通知单，指出材料无出厂合格证，要求返工处理并退场材料，同年9月11日青海西域公司向青海铎冠公司、***发函要求按照监理单位的要求整改，青海铎冠公司、***未予整改，青海西域公司按照发包方和监理方要求自行整改并已施工完毕。施工过程中青海西域公司向***支付工程款90000元。

一审法院另查明，***施工标准为旧国标GB／T19851.11-2005，该标准已废止，现行有效的国家标准为GB36246-2018。***非铎冠商贸有限公司员工，本案中其借用青海铎冠公司资质同青海西域公司签订建设工程施工合同，***系案涉工程实际施工人。

根据各方诉辩意见及举证情况，一审法院总结争议焦点为：1．案涉合同主体及效力问题；2．青海铎冠公司、***应否返还已付工程款90000元的问题。

经一审法院审理查明，玛沁县大武镇幼儿园（上海援建）建设项目由青海西域公司承建，刘智辉作为青海西域公司代理人代表该公司与青海铎冠公司签订施工合同，且庭审中青海西域公司认可刘智辉代理行为，故青海西域公司作为原告主体适格。***借用铎冠商贸有限公司资质与青海西域公司签订施工合同，系合同实际相对人，是案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效，本案中***借用青海铎冠公司名义同青海西域公司签订施工合同，系无效合同，关于青海西域公司解除合同的诉求经一审法院当庭释明，青海西域公司不同意变更诉讼请求，据此应确认青海西域公司与***签订的合同无效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中案涉工程验收不合格且已返工处理，***无权依据无效合同和验收不合格的工程获得利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，借用资质签订建设工程施工合同，借用方和出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任。综上青海西域公司诉求青海铎冠公司、***返还已付工程款90000元，于法有据，应予支持。

一审法院认为，青海西域公司诉求青海铎冠公司、***返还已付款项，符合法律规定，应予支持，本案中双方未诉请合同无效后损失赔偿，关于案涉合同无效后的损失赔偿问题双方可另行起诉解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、确认青海西域实业有限公司与青海铎冠商贸有限公司、***签订的果洛州玛沁县幼儿园合同书无效；二、青海铎冠商贸有限公司、***于本判决生效之日起三日内返还原告青海西域实业有限公司已付工程款90000元。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了以下证据：

1．网络截图，拟证明根据全国标准信息公共服务平台公示，案涉老国标并未废止，不应认定***施工不合格。

2．转款凭证，拟证明案涉工程自施工至竣工，青海西域公司对按老国标施工未提出异议，并已支付部分工程款项。

3．证明、果洛州玛沁县幼儿园合同书，拟证明经青海西域公司场负责人确认，案涉工程实际工程量为1182平方米，依照合同约定工程款为130020元，以上款项尚未足额支付，不应退还90000元。

4．音频语音，拟证明2020年7月24日刘智辉明确表示按照老国标的标准修建操场。

青海西域公司对网络截图质证认为，塑胶跑道的新国标GB36246-2018（中小学合成材料运动场地）由国家市场监督管理总局中国国家标准化管理委员会于2018年5月14日发布，2018年11月1日正式实施。本案双方合同签订时，新国标已经开始启用，对***提交的证据三性均不予认可；对转款凭证质证认为，转款凭证与是否采用旧国标无关联性，且该证据不属于新证据，不予认可；对证明、果洛州玛沁县幼儿园合同书质证认为，只能证明案涉工程量，方量是1182平方米，且刘智辉仅是材料员，青海西域公司不可能安排人员到现场，故对证明方向、关联性、真实性不认可；对音频语音质证认为，客观性、完整性不能保证，因此不能证明案件事实，且该证据已在一审提交过，不属于新证据，故对证据的证明方向不予认可。

青海铎冠公司对网络截图质证认为，该国家标准是推荐性的国标，而不是禁止性的国标，具体适用标准是经施工方与发包方协商认可，认可该证据的三性；对转款凭证质证认为，可以看出是按照旧国标施工及经过青海西域公司认可，认可证据三性及证明方向；对证明、果洛州玛沁县幼儿园合同书质证认为，通过一审青海西域公司提交的证据，认可刘智辉的代理行为，其并不是材料员，是青海西域公司授权刘智辉并同意***按照旧国标进行的施工；对证据音频语音质证认为，案涉工程***是按照刘智辉指示进行施工的。***收到工程整改的通知赶到现场时，操场已经被拆除所以无法进行维修，因此***与青海铎冠公司均不应承担责任，对于证据三性及证明方向予以认可。

青海铎冠公司、青海西域公司在二审中未提交新证据。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，一审法院向青海铎冠公司送达民事判决书时，显示收件人为青海铎冠公司“张经理”。经查，EMS快递记录显示2021年8月26日超市代签，是青海铎冠公司职工指示快递员将快递放置在超市，证明青海铎冠公司于2021年8月26日收到一审判决书。青海铎冠公司于2021年9月17日才提起上诉，经合议庭评议，当庭裁定青海铎冠公司因超过法定上诉期限提出上诉，视为未提起上诉。

结合双方当事人诉辩意见及本院查明的事实总结本案争议焦点并综合分析认定如下：

一、本案合同效力问题。

本院认为，根据一审中青海西域公司提交的证据《果洛州玛沁县幼儿园合同书》，刘智辉作为甲方（青海西域公司）代表与青海铎冠公司签订施工合同，一审中青海西域公司自认虽未向刘智辉出具授权委托书，但对其行为表示认可。***借用青海铎冠公司资质与青海西域公司签订施工合同，系合同实际相对人，也是案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效，本案中***借用青海铎冠公司名义同青海西域公司签订施工合同，系无效合同。一审法院对合同主体及效力的认定正确，本院予以维持。

二、导致案涉工程质量存在问题责任如何划分问题。

本院认为，首先，根据刘智辉与***就案涉工程达成的施工标准来看，***提交了与刘智辉的微信语音转换成的文字及二审提交的微信语音音频：“…，做成老国标就行，没必要给它做成新国标，如果说新国标便宜的话，就做成新国标，如果新国标贵的话，就做成老国标…”均能显示，刘智辉与***在签订合同时就已明确知晓“新国标”的存在。虽然双方就施工标准达成了合意，但是就本案案涉工程的性质来讲系幼儿园操场，关乎未成年人的身心健康，从长远来考虑，应最大限度的保护青少年儿童的健康成长。国家也是基于社会公共利益考量，于2018年11月1日开始执行《中小学合成材料面层运动场地》（GB36246-2018）国家强制性标准，原2005年国家发布的《中小学体育器材和场地第11部分：合成材料面层运动场地》（GB／T19851.11-2005）被代替，该新国标GB属于强制标准必须执行。本案中，双方签订合同的日期为2020年7月28日，该合同签订时，“新国标”已经实施，“旧国标”已经被代替。其次，从实际完成的案涉工程结果来看，操场跑道经青海西域公司申请鉴定，由国家体育用品质量监督检验中心根据（GB36246-2018）“新国标”出具检验检测报告显示，有害物质含量18种多环芳烃总和检验结果为1893mg／kg、总挥发性有机化合物（TVOC）检验结果为21.8mg／㎡·h，均远超于正常限均值。因此，从客观上来讲，依照（GB36246-2018）新国家强制性标准，***所完成的幼儿园操场未达到新国家标准的条件。但本案中的前提条件是刘智辉授意***按照“旧国标”进行施工，进而规避“新国标”来完成该项目工程，双方均丝毫不顾社会公共利益，因此对危害结果的发生双方均存在过错。作为实际施工人的***来讲，其处于要听从刘智辉指示完成案涉工程的劣势地位状态。因此，综合本案证据分析，***应承担本案次要责任，即40％为宜，而刘智辉作为青海西域公司的代理人，亦全然不顾企业应有的社会责任，在明知“新国标”已经实施的状态下，仍然授意***按照“旧国标”进行施工，其过错责任明显要大于实际施工人***，故青海西域公司应承担本案的主要责任，即60％。最后，从***客观上完成的工程量来讲，根据***所提交的经青海西域公司确认的案涉工程量为1182平方米，按照合同每平方米110元的价格计价为130020元。虽合同书载明的价格为133760元，但是，***所主张的是经青海西域公司确认后的工程量，故本院以***所自认的工程款130020元为准。因此，***应承担130020元×40％=52008元，青海西域公司应承担130020元×60％=78012元。现青海西域公司已向***实际支付部分工程款共计90000元，***系借用青海铎冠公司资质同青海西域公司签订建设工程施工合同，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，借用资质签订建设工程施工合同，借用方和出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任。因此，青海铎冠公司与***应向青海西域公司返还工程款90000元-52008元=37992元。一审法院对此节的认定有误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初453号民事判决第一项；

二、撤销青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初453号民事判决第二项；

三、变更青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初453号第二项为青海铎冠商贸有限公司、***于本判决生效之日起三日内返还青海西域实业有限公司工程款37992元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2050元，由青海西域实业有限公司负担1230元，青海铎冠商贸有限公司、***负担820元。一审鉴定费6500元，由青海西域实业有限公司负担3000元，青海铎冠商贸有限公司、***负担3500元。二审案件受理费2212.5元，由青海西域实业有限公司负担1327.5元，青海铎冠商贸有限公司、***负担885元。

本判决为终审判决。

审判长　索　南　卓　玛

审判员　    贺婷婷

审判员　   　 秦措

二〇二一年十二月十五日

书记员　   　 赵鑫