温州利未建设工程有限公司与尤恒挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2017）浙0225民初9152号

原告：温州利未建设工程有限公司。住所地：浙江省温州市苍南县龙港镇沿江西路****楼。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：应云总，浙江时代商务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江时代商务律师事务所律师

被告：尤恒，男，1977年10月5日出生汉族，住浙江省象山县。

原告温州利未建设工程有限公司（下称利未公司）为与被告尤恒挂靠经营合同纠纷一案，于2017年12月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，因被告尤恒下落不明，于2017年12月15日依法向其公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票及合议庭组成人员通知书，并依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。原告利未公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告尤恒经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告利未公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告尤恒偿还原告代偿款350835.53元及利息损失（以350835.53元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年1月27日计算至实际履行之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2013年上半年，被告借用原告资质承包永嘉华洲房地产开发有限公司（下称华洲房产公司）开发的永嘉县乌牛街道5号出让地块工程项目，并于2013年6月4日以原告名义与上海三轩实业有限公司（下称三轩公司）签订《建材销售合同》一份，约定由三轩公司向上涉项目提供方木、模板等施工材料。2013年9月30日，被告以原告名义与华洲房产公司签订建设工程施工合同，约定由原告承包永嘉县乌牛街道5号出让地块工程的土建及水电安装。2014年1月18日，原、被告补签协议书一份，明确双方间挂靠事实，并约定被告包工程质量、安全、材料采购等。但被告未及时与三轩公司结清材料款，该公司于2015年1月16日向南京市雨花台区人民法院起诉，要求原告支付材料款及违约金2257782元，华洲房产公司承担连带责任，经调解，三方达成调解协议，该院于2015年2月9日出具（2015）雨板商初字第14号民事调解书，确认原告尚欠三轩公司材料款及利息共计188万元，三轩公司并据此申请强制执行，原告为此于2016年1月27日被扣划执行款350835.53元。原告多次向被告主张偿还该款，但被告拒不支付。原告认为，原、被告协议书约定工程材料的采购由被告自行负责，在原告代为履行相关材料款后，被告作为实际施工人对此负有偿还义务，故原告特诉至法院。

为证实其诉称事实，原告利未公司向本院提供如下证据：

1.原告和华洲房产公司签订的建设工程施工合同、原告和被告签订的协议书、华洲房产公司出具的情况说明各一份，拟证明被告挂靠原告名下，以原告名义与华洲房产公司签订建设工程施工合同，系案涉工程实际施工人的事实；

2.原告和三轩公司签订的建材销售合同一份、送货单、对账单各一组，拟证明被告以原告名义与三轩公司签订建材销售合同，由三轩公司向案涉工程提供建材的事实；

3.民事起诉状、传票、调解笔录、（2015）雨板商初字第14号民事调解书、银行扣款凭证、（2015）雨执字第410号执行裁定书一组，拟证明被告未支付三轩公司材料款，该司起诉原告及华洲房产公司，三方达成调解协议，后经三轩公司申请执行，原告被法院扣划执行款350835.53元的事实；

4.（2014）温永民初字第622号民事判决书、（2015）温永执字第326号执行通知书各一份，拟证明被告系案涉工程实际施工人，原、被告间存在挂靠关系，以及因被告原因，原告还遭受其他材料供应商追讨货款的事实；

5.申请证人陈某（公民身份号码）出庭作证，拟证明原、被告间系挂靠关系，被告以原告名义采购的材料款未付清，导致原告代付的事实。

证人陈某陈述，其系华洲房产公司法定代表人，案涉工程由原告中标承建，施工期间都由被告在负责，但被告后来离开了，案涉工程也烂尾了，由华洲房产公司筹措资金找了其他施工单位继续施工。三轩公司起诉原告和华洲房产公司的案子其亦参与调解，南京市雨花台区人民法院确从原告账户扣划了一部分款项，但具体金额不清楚，华洲房产公司也帮忙支付了一些零碎的材料款。案涉工程现尚未经竣工验收完毕。

被告尤恒未作答辩，亦未向本院提供抗辩证据。

原告提供证据，被告尤恒无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，本院对原告提供证据1—4的真实性予以确认，对证据5，本院将结合案件事实予以综合认定。

综上，本院认定本案基本事实如下：

原告利未公司原名温州维天建筑工程有限公司（下称维天公司），于2017年3月14日名称变更为利未公司。

2013年6月4日，维天公司（***）、三轩公司（供货方）、华洲房产公司（担保方）签订建材购销合同一份，约定华洲房产公司为建设单位、维天公司为施工单位的温州市永嘉县乌牛镇5号地块项目，由三轩公司供应方木、模板等建材，合同并就交货方式、验收标准、结算和货款支付方式、违约责任等进行约定，并明确华洲房产公司为维天公司提供担保。合同落款处购货方由尤恒签字，并加盖维天公司公章。

2013年9月30日，维天公司和华洲房产公司签订建设工程施工合同，约定维天公司承建永嘉县乌牛镇5号出让地块项目的土建及安装工程，双方就相关权利义务进行约定。

2014年1月18日，维天公司（甲方）和尤恒（乙方）签订协议书一份，载明协议期间暂定2014年1月18日至2016年1月18日，协议期内乙方挂靠甲方下属建筑项目部，以甲方项目部名义自行承揽工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，并按7%缴纳甲方管理费及综合费用。

后三轩公司于2015年1月向南京市雨花台区人民法院起诉要求判令维天公司支付拖欠材料款及违约金共计2257782元，并要求华洲房产公司承担连带责任，案经调解，该三方达成调解协议，南京市雨花台区人民法院于2015年2月9日出具（2015）雨板商初字第14号民事调解书，确认维天公司尚欠三轩公司材料款及利息188万元，华洲房产公司承担连带责任。因维天公司未按约履行支付义务，案经强制执行，2016年1月27日，维天公司银行账户被扣划款项350835.53元。

另据（2014）温永***第622号生效民事判决书查明，关于永嘉县乌牛镇5号出让地块项目，亦由被告尤恒挂靠维天公司承接，被告尤恒系实际施工人。

本院认为：案经查明，被告尤恒挂靠原告利未公司承接案涉项目，系实际施工人，则项目外欠材料款的实际支付主体应为被告尤恒，现原告利未公司为案涉项目于2016年1月27日支付三轩公司材料款350835.53元，有权向被告主张追偿，故原告诉请被告偿还其代偿款350835.53元以及自2016年1月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，本院予以支持。被告尤恒经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告尤恒于本判决生效后五日内支付原告温州利未建设工程有限公司代偿款350835.53元，并支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年1月27日起计算至实际履行之日止的利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6976元，由被告尤恒负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年五月二十八日

代书记员***