广东星艺装饰集团广州有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终14753号

上诉人（原审原告）：广东星艺装饰集团广州有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道东551号A102房。

法定代表人：余批生，职务：总经理。

委托诉讼代理人：何柳辉，广东粤鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邓够良，男，，汉族，住xxx。

委托诉讼代理人：林家宝，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

上诉人广东星艺装饰集团广州有限公司（以下简称星艺公司）因与被上诉人邓够良劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，一、申请仲裁时间：邓够良于2018年10月29日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

二、仲裁请求：1.星艺公司支付解除劳动关系经济补偿金56140元；2.星艺公司支付2017年9月21日至2018年9月21日期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额192487元；3.星艺公司支付工伤待遇合计399786.4元（包括：一次性伤残补助金144360元、一次性医疗补助金32080元、一次性伤残就业补助金128320元、停工留薪期工资72180元、医疗费446.4元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费1680元、护理费3600元、劳动能力鉴定费2120元、交通费2000元）。

三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出了穗天劳人仲案〔2018〕5817号仲裁裁决，裁决结果为：1.星艺公司支付邓够良解除劳动关系的经济补偿金56140元；2.星艺公司支付邓够良2018年3月24日至2018年8月7日停工留薪期工资72180元；3.星艺公司支付邓够良一次性伤残补助金144360元、一次性伤残就业补助金128320元、一次性工伤医疗补助金32080元；4.星艺公司支付邓够良2018年3月24日至2018年8月7日期间住院治疗护理费1920元；5.星艺公司支付邓够良2018年3月24日至2018年8月7日期间住院治疗的伙食补助费1680元；6.星艺公司支付邓够良劳动能力鉴定所发生的390元鉴定费；7.星艺公司支付邓够良2017年10月29日至2018年3月23日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额76697元；8.驳回邓够良本案其他仲裁请求。星艺公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。邓够良未对上述裁决提起诉讼。

四、星艺公司原审诉讼请求：1.星艺公司无须支付邓够良解除劳动关系的经济赔偿金56140元；2.星艺公司无须支付邓够良2018年3月24日至2018年8月7日停工留薪期工资72180元；3.星艺公司无须支付邓够良一次性伤残补助金144360元、一次性伤残就业补助金128320元，一次性工伤医疗补助金32080元；4.星艺公司无须支付邓够良2018年3月24日至2018年8月7日期间住院治疗护理费1920元；5.星艺公司无须支付邓够良2017年10月29日至2018年3月23日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额76697元。

五、劳动关系认定问题：邓够良主张其于2015年6月20日入职星艺公司，任职泥工，双方未签订劳动合同，星艺公司未为其参加社保。为此，邓够良提交《星艺公司工作证》（载明邓够良所在部门为工程部，职务为泥工组长）及《荣誉证书》（加盖广东星艺装饰集团股份有限公司广州分公司人事部的公章，载明授予邓够良2016年度优秀经理）、工资银行流水。经质证，星艺公司对上述工作证、证书的真实性予以确认，但主张其与邓够良不存在劳动关系，认为邓够良未提交能够直接证明其与星艺公司存在劳动关系的书面证据；对银行流水的真实性不予确认，认为该银行流水并非工资证明，邓够良的收入是根据计量完成的，因此银行流水显示的款项只是工程结算款，并非实际工资收入。

经查，已发生法律效力的（2018）粤7101行初5576号行政判决书认定：原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”根据现有证据证实，星艺公司承包了广州市海珠区佳信花园C2-2704号房的装修工程后，将该工程转包给不具有用工主体资格的个人黄移春，黄移春后雇请邓够良担任泥工组长。依照上述法律规定，邓够良与具备用人单位资格的星艺公司形成了事实劳动关系，应由星艺公司承担邓够良的工伤保险责任。

原审法院认定及理由：邓够良主张其自2015年6月20日起与星艺公司成立劳动关系，并为此提交工作证、荣誉证书、银行流水明细等，上述证据相互印证，结合（2018）粤7101行初5576号行政判决书认定的事实，可认定邓够良与星艺公司存在劳动关系。

六、工伤认定情况：广州市天河区人力资源和社会保障局于2018年6月19日作出的《工伤认定决定书》（穗天人社工伤认[2018]006843号）载明：星艺公司所承包的海珠区××花园××房装饰工程项目的劳动者邓够良，于2018年3月24日10时左右，在海珠区佳信花园C2-2704房内施工时，不慎从梯子上摔下受伤。2018年4月17日经广东省第二人民医院治疗诊断为：右肱骨上端粉碎性骨折。邓够良受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定为工伤。

星艺公司对上述认定书提起复议，广州市人力资源和社会保障局于2018年9月10日出具《行政复议决定书》（穗人社复案字[2018]第56号），维持广州市天河区人力资源和社会保障局于2018年6月19日作出的《工伤认定决定书》。

七、工资标准问题：邓够良提交其银行流水，证明其2017

年3月25日至2018年3月24日期间收到星艺公司支付工资共183664元，故其月平均工资应为15305.3元。星艺公司主张银行流水记录中2017年3月30日转存的3000元及2017年5月11日转存的8823元属于2017年3月25日前的工程结算款，且2018年1月27日转存的12054元为星艺公司原法定代表人余批生的个人转账，与公司无关，不应作为计算平均工资的基数。

原审法院认定及理由：星艺公司应对邓够良的工资情况负举证责任，但星艺公司未提供有效证据证明邓够良的工资数额，应承担举证不能的不利后果，根据邓够良提交的银行流水计算，原审法院对邓够良主张2017年3月25日至2018年3月24日期间月平均工资为15305.3元予以采纳。至于星艺公司主张其中2017年3月25日前的工程结算款不应计算在内，缺乏依据，原审法院不予采纳。关于2018年1月27日转存的12054元，经查，该款项由星艺公司原法定代表人转入，结合星艺公司于2018年3月27日向邓够良转账支付的20000元亦通过余批生个人账户支出，原审法院对星艺公司主张2018年1月27日转存的12054元为余批生个人行为，原审法院不予采信。

八、解除劳动关系补偿金问题：2018年9月21日，邓够良向星艺公司发出《辞职通知书》，内容为：本人邓够良于2015年6月入职星艺公司……由于公司在用工管理方面存在多种不符合《劳动合同法》等法律法规规定的行为：未与我签书面劳动合同、收取入职押金、未依法为我缴纳社会保险费。本人根据《劳动合同法》第三十八条等有关规定提出解除劳动关系，本人即日起与公司解除劳动关系。

星艺公司确认已收悉上述通知书，但主张邓够良是自动离职，停工留薪后未回其处。

原审法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。星艺公司主张邓够良是自动离职，但未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。结合本案查明星艺公司确实未为邓够良购买社保的事实，邓够良以此为由解除双方劳动关系符合法律规定，星艺公司应向邓够良支付解除劳动关系的经济补偿金45915.9元（15305.3元/月×3个月），星艺公司主张无需支付上述经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。

九、未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题：星艺公司主张自用工之日起满一年视为用人单位已与劳动者签订无固定期限劳动合同，不应计算二倍工资，且邓够良主张的二倍工资已超过仲裁时效。

原审法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。邓够良于2015年6月20日入职，工作后双方一直未签订书面劳动合同，自2016年6月20日起应已视为双方签订了无固定期限的劳动合同，邓够良主张2017年9月21日至2018年9月21日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额缺乏依据，星艺公司主张无需支付上述期间工资差额，原审法院予以支持。

十、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：2018年8月21日，广州市劳动能力鉴定委员会对邓够良作出了《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2018]018348号），鉴定结论为邓够良劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期为2018年3月24日至2018年8月7日）。

原审法院认定及理由：《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“……七至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。（二）一次性伤残就业补助金……九级伤残为八个月的本人工资”的规定。邓够良的工伤经鉴定劳动功能障碍程度（伤残等级）为九级，故星艺公司应向邓够良支付一次性伤残补助金137747.7元（15305.3元/月×9个月）。鉴于双方劳动关系于2018年9月21日解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，星艺公司应支付邓够良一次性伤残就业补助金122442.4元（15305.3元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金30610.6元（15305.3元/月×2个月）。星艺公司主张其无需支付上述款项，缺乏依据，原审法院不予支持。

十一、停工留薪工资：《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认……”。邓够良于2018年3月24日受伤，星艺公司应按照每月15305.3元的标准2018年3月24日至2018年8月7日期间停工留薪期的工资，仲裁委所认定星艺公司应支付上述期间停工留薪工资72180元未超出法律规定范围，星艺公司主张其无需支付上述停工留薪工资72180元，缺乏依据，原审法院不予支持。

十二、住院医疗护理费：《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。本案中，邓够良住院治疗期间星艺公司未派人护理，星艺公司应向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日期间的护理费1920元（80元／天×24天），星艺公司主张无需支付上述护理费，缺乏依据，原审法院不予支持。

十三、伙食补助费1680元、鉴定费390元：穗天劳人仲案〔2018〕5817号仲裁裁决书认定星艺公司应向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日期间伙食补助费1680元及劳动能力鉴定费390元，星艺公司及邓够良均未对上述裁决提起诉讼，原审法院对此予以确认。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付解除劳动关系经济补偿金45915.9元；二、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日停工留薪工资72180元；三、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付一次性伤残补助金137747.7元、一次性伤残就业补助金122442.4元、一次性工伤医疗补助金30610.6元；四、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日期间住院治疗护理费1920元；五、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日期间住院治疗的伙食补助费1680元；六、自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付劳动能力鉴定费390元；七、广东星艺装饰集团广州有限公司无需向邓够良支付2017年10月29日至2018年3月23日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额76697元；八、驳回广东星艺装饰集团广州有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东星艺装饰集团广州有限公司负担。

判后，上诉人广东星艺装饰集团广州有限公司不服，向本院提起上诉称：（一）关于原审“案件事实”部分“第五点：劳动关系认定问题”，原审法院认定事实错误。本案中，星艺公司在原审起诉状中详细阐明邓够良并非服务于星艺公司一家单位，邓够良提供的银行流水也存在诸多疑问，原审法院并未就相关问题进行审理查明，仅凭邓够良账户有星艺公司的汇款记录即认定是“工资”是错误的。星艺公司向邓够良提供的工作证、荣誉证书也不能直接证明存在劳动关系，工作证可以临时办理，授权用于特定事项，方便工人进出施工场所；星艺公司基本每年都会举行晚会，荣誉证书只是形式上的友好关系。（二）关于原审“案件事实”部分“第七点：工资标准问题”，原审法院认定事实不清，数额错误。首先，银行流水记录中2017年3月30日转存的3000元及2017年5月11日转存的8823元属于2017年3月25目前的工程结算款，星艺公司在原审庭审中已提交工程结算单，领款单据，证明工程结算在2017年3月25日前，原审法院认定星艺公司主张缺乏依据，不予采纳是错误的。其次，在劳动仲裁及原审期间，星艺公司提供了邓够良在笔录中自认的相关事实，邓够良陈述在繁忙时期会雇佣他人帮工，邓够良领取的报酬并非全部属于其一人。（三）关于原审“案件事实”部分“第八点：解除劳动关系补偿金问题”，原审法院认定事实错误。首先，星艺公司与邓够良不存在劳动关系，即双方不存在是否解除劳动关系的问题。其次，《辞职通知书》是邓够良单方向星艺公司出具，所谓的“辞职”是邓够良提出。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，本案中，“辞职”是邓够良自行提出，且仲裁、原审期间都已认可，这是事实，举证责任也不在星艺公司。再次，《辞职通知书》内容不真实，恶意编造辞职理由，邓够良声称2015年入职星艺公司处，到2018年受伤已3年之久，从未提出邓够良以自己的劳务谋生，因受伤后无人雇请，便恶意编造事实和理由向经常提供劳务的单位即星艺公司提出解除劳动关系获取经济赔偿金。最后，解除劳动关系补偿金与一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资存在冲突。在本案中，一方面，邓够良主张是星艺公司职工，并单方向星艺公司提交了《辞职通知书》，要求支付经济补偿金，即双方所谓的“劳动关系”终止，邓够良无需支付停工留薪期工资。另一方面，邓够良要求支付停工留薪期工资，即双方所谓的“劳动关系”暂停，星艺公司无需支付解除劳动关系补偿金，直接按工伤赔偿标准赔偿停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金即可。（四）关于原审“案件事实”部分“第十点：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金”，原审法院计算数额错误。原审法院认定邓够良每月基本工资有误，其赔偿金应重新计算。（五）关于原审“案件事实”部分“第十一点：停工留薪工资”，原审法院计算数额错误。首先，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，星艺公司认为，在停工留薪期不明确的情况下，伤者或者法院可以在12个月内酌情申请或者依法支持合理请求，但本案中，邓够良医嘱明确注明停工留薪期从2018年3月24日至2018年8月7日，其工作日94天，假设每月工资15305.3元，每天15305.3÷21.5=711.8元，合计94×711.8=66909.2元。其次，上述第三点已详细阐述解除劳动关系补偿金与一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资存在冲突，解除劳动合同补偿金与停工留薪期工资只支付其一即可。据此，星艺公司上诉请求：1.依法撤销(2020)粤0106民初309号判决第一项、第二项、第三项；2.依法撤销(2020)粤0106民初309号之一《民事裁定书》补充裁定：本案保全费3089元，由星艺公司负担2629元，由邓够良负担460元；3.一审、二审诉讼费用由邓够良承担。

被上诉人邓够良服从原审判决，不同意星艺公司的上诉请求。

对于原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷，星艺公司、邓够良双方对护理费问题、伙食补助费问题、劳动能力鉴定费问题、二倍工资差额问题均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是解除劳动关系经济补偿金问题，停工留薪工资问题，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题以及保全费问题，对此分析如下：

关于解除劳动关系经济补偿金问题。星艺公司主张其与邓够良不存在劳动关系，其不应向邓够良支付解除劳动关系经济补偿金45915.9元，但结合双方陈述、（2019）粤71行终2652号《行政判决书》、《工伤认定决定书》以及邓够良提交的工作证、荣誉证书、银行流水明细可知，邓够良在星艺公司承包的工程项目中受伤，工作证、荣誉证书载明发放单位为星艺公司，星艺公司亦有规律地向邓够良发放劳动报酬，上述证据相互印证，能够证明双方存在劳动关系，星艺公司虽然对此予以否认，但没有提供充足证据予以反驳，故本院对其主张不予采信。因在职期间双方未签订劳动合同，星艺公司亦未为邓够良缴纳社保，邓够良据此提出解除劳动关系并不违反法律的规定，原审认定星艺公司应向邓够良支付解除劳动关系的经济补偿金45915.9元并无不当，本院予以维持。

关于停工留薪工资问题。邓够良受伤之情形已被认定为工伤，《广州市劳动能力鉴定结论》已确认邓够良的停工留薪期从2018年3月24日起到2018年8月7日止，星艺公司应当向邓够良支付在此期间的工资。对于工资标准，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”星艺公司应对邓够良的工资情况负举证责任，因星艺公司未提供充分有效的证据证明邓够良的工资数额，原审法院根据邓够良提交的银行流水计算2017年3月25日至2018年3月24日期间月平均工资为15305.3元并无不当，本院予以确认。经核算，星艺公司应向邓够良支付2018年3月24日到2018年8月7日的工资共计68258.12元（15305.3元/月÷21.75×5天＋15305.3元/月×4个月＋15305.3元/月÷21.75×5天），原审法院对此认定不当，本院予以纠正，对星艺公司此项上诉请求超出的部分，本院不予支持。

关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题，保全费问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述。

另，对于星艺公司提出的解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资存在冲突，解除劳动关系经济补偿金与停工留薪期工资只支付其一即可的主张，因本案系因星艺公司未与邓够良签订书面劳动合同、未缴纳社保，故邓够良提出解除劳动关系，解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资问题分别适用不同的法律规定，相互并不冲突，星艺公司的上述主张缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，对星艺公司的部分上诉请求，本院不予支持；原审认定事实部分有误，以致判决不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初309号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初309号民事判决第八项；

三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初309号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起5日内，广东星艺装饰集团广州有限公司向邓够良支付2018年3月24日至2018年8月7日停工留薪工资68258.12元；

四、驳回广东星艺装饰集团广州有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费10元，均由广东星艺装饰集团广州有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘庆国

审判员　　陈瑞晖

审判员　　徐　艳

二〇二〇年九月二日

书记员　　陈培铮

张曦

廖子倩