原告武汉某某生物科技股份有限公司与某某企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2013)建商初字第286号 原告武汉**生物科技股份有限公司。 法定代表人***，该公司经理。 委托代理人***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 委托代理人***，该公司职员。 被告***，女，1970年9月29日生，汉族。 委托代理人***，江苏致邦律师事务所律师。 委托代理人***，江苏致邦律师事务所律师。 原告武汉**生物科技股份有限公司（以下简称**公司）诉***企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***，人民陪审员**、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托代理人***、***，被告***的委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**公司诉称：原、被告双方于2009年2月15日签订《合作协议》，约定双方共同在南京设立武汉**生物科技有限公司南京分公司（以下简称南京分公司），被告担任分公司负责人，合同约定了双方的出资方式、管理方式和利润分配方案。2012年初《合作协议》到期后双方终止合作，分公司更换了负责人，但是时至今日，被告没有向原告交接其在经营管理分公司期间的包括：财务资料、合同资料、客户管理和维护信息等资料，导致分公司至今仍无法正常展开经营活动。且被告至今没有按照《合作协议》的约定向原告支付利润分成。被告的行为严重违反双方约定，给原告造成巨大经济损失。原告为维护自身合法权益，请求判令被告***就其在2009年1月8日至2012年1月8日负责经营分公司期间的财务账目与原告进行结算；判令被告向原告支付自2009年1月至2012年1月经营期间的相应的利润[截止到起诉之日已经查明的部分为192748元（已经查明有2010年12月-2011年12月部分账目）]；被告承担本案诉讼费。 被告***辩称：一、原告所述情况与事实严重不符，双方合作经营期间因原告多次违约，干扰了被告的正常经营，从而导致没有进行财务结算。在2009年2月15日双方签订的合作协议中，约定了双方共同出资设立南京分公司，原告应出资2万元，被告应出资6万元。在被告承包南京分公司期间，原告没有向南京分公司缴付2万元出资。二、在本案的诉讼过程中，原告向法院提出对被告经营南京分公司期间的财务进行鉴定，被告已经配合提交了相关财务资料，但因原告不按承诺向鉴定机构预缴鉴定费用，导致本案事实无法查清，由此导致的举证不能后果应由原告承担。三、因为原告存在严重违约行为，至今未按出资比例承担南京分公司经营亏损，被告保留对原告的相关诉权。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。 经审理查明，原告**公司原公司名称为武汉**生物科技有限公司，2009年2月15日，**公司与***签订合作协议一份。双方约定由**公司在南京市成立分公司，办公地址在南京市建邺区奥体大街**紫金西城**楼**。**公司出资2万元，***出资6万元作为南京分公司运作资金，**公司应向***提供技术支持，***在**公司授权范围内开拓市场并实行自主经营。分公司的收益分配以每一个会计年度的净利润分配，分配比例为**公司40%，***60%；南京分公司的亏损双方按此比例承担。关于南京分公司的管理，双方在合作协议第5条中约定“①任命乙方（***）为南京分公司经理，全面负责分公司经营和日常事务管理；②南京分公司对内实行财务独立核算，实行季度和年报制度，即每一个会计季度分公司向总公司作一次书面财务报告，每一个会计年度由乙方（***）直接到总公司作一次财务报告”。南京分公司的经营业务范围与**公司一致，南京分公司负责经营的区域为江苏省行政区域内。合作协议第9条，双方约定“协议期内，甲方（**公司）不能免除乙方（***）分公司的经理职务。若乙方（***）不再担任分公司经理，甲乙双方清算成本和利润后，协议中止”。合作协议有效期为三年，自2009年1月8日至2012年1月8日。合作协议签订后，***开始经营管理南京分公司，双方约定的承包经营期限届满后，双方未再续签协议。诉讼中，原告**公司向本院提交了2015年12月3日由湖北省麻城市公证处出具的（2015）***证字第1621号《公证书》（以下简称1621号公证书）和（2015）***证字第1622号《公证书》（以下简称1622号公证书）各一份。1621号公证书公证证明一份由湖北省麻城市白蚁防治所2015年12月6日出具的《关于我所发票相关详细补充说明》上加盖的“湖北省麻城市白蚁防治所”**属实；1622号公证书公证证明由麻城市白蚁防治研究所2015年12月5日出具的《关于我所开具发票的说明》上加盖的“麻城市白蚁防治研究所”**属实。 另查明，2013年7月15日，原告**公司向本院提交申请书一份，**公司申请由本院委托有资质的机构对南京分公司2009年1月至2012年3月期间财务进行司法审计。2013年8月22日，本院通知争议双方诉讼代理人就**公司申请对南京分公司2009年1月至2012年3月期间财务进行司法审计事项进行谈话。谈话过程中，**公司诉讼代理人明确提出对***经营管理南京分公司2009年1月8日至2012年1月8日期间，由南京分公司财务资料反映的经营情况委托有资质的司法鉴定部门进行鉴定。***诉讼代理人同意由本院委托有资质的司法鉴定部门对南京分公司2009年1月8日至2012年1月8日期间由财务资料反映的经营情况进行司法鉴定，并向本院提交了2009年2月1日至2012年4月30日期间形成的南京分公司财务记账凭证和会计资料18册。**公司诉讼代理人同意将***诉讼代理人向本院提交的18册南京分公司财务记账凭证和会计资料移交司法鉴定机构审计，并承诺其先行向司法鉴定机构预缴鉴定费用，待鉴定结论做出后，如**公司诉讼请求金额193000元全部得到支持，**公司先行预缴的鉴定费用应当由***承担，如鉴定部门意见认为**公司诉讼请求金额193000元中部分费用应由***向**公司给付，则鉴定费用按支持部分比例的费用由***承担，不支持部分比例的费用由**公司承担，若**公司要求***支付利润的诉讼请求经鉴定不存在，则由**公司全额承担司法鉴定费用。2013年9月5日，经**公司诉讼代理人和***诉讼代理人双方共同摇号确认，本院依法委托中兴华富华会计师事务所有限责任公司江苏分所（以下简称中兴会计师事务所）对南京分公司2009年1月8日至2012年1月8日期间由财务资料所反映的经营情况进行审计。2013年9月16日，中兴会计师事务所向本院提交了《武汉**生物科技有限公司南京分公司经营情况审计计划书》。2013年10月29日，中兴会计师事务所向本院提交了《关于武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告》的征求意见稿（以下简称中兴会计师事务所征求意见稿）。2013年11月12日，***通过本院向中兴会计师事务所提交了《关于进一步明确鉴定范围的申请书》。2013年12月17日，***通过本院向中兴会计师事务所提交了《对鉴定报告初稿的反馈意见》。2013年12月9日，**公司通过本院向中兴会计师事务所提交了《意见》函一份。2013年12月30日，中兴会计师事务所向本院出具中兴**字[2013]3221601号《关于武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告》。2014年1月13日，**公司针对中兴会计师事务所征求意见稿向本院提交了《关于审计的补充意见》一份。2014年2月17日，本院以谈话方式通知**公司诉讼代理人向鉴定机构预缴鉴定费用。2014年2月24日、2014年2月27日，**公司分别向中兴会计师事务所缴纳了案件鉴定费3000元、10000元，合计缴费13000元。尚有2000元鉴定费，**公司未向中兴会计师事务所缴纳。2014年3月4日，因**公司未在本院指定期限内向鉴定机构足额预缴鉴定费，本院中止了案件鉴定程序。2014年4月16日，**公司向本院提交《关于对“关于武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告”的意见》一份。2014年7月2日，本院送达中兴会计师事务所补充出具的中兴**字[2013]3221601-1号《关于武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告》（该补充报告落款时间为2013年12月30日）。本院收到中兴会计师事务所补充报告后已转交**公司和***。2014年7月25日，**公司通过本院再次向中兴会计师事务所提交《关于对“关于武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告”的意见》一份（内容与2014年4月16日**公司提交的意见不一致）。2014年10月20日，**公司通过本院向中兴会计师事务所提交《关于我公司诉***侵害股东权益纠纷一案的意见》一份。2014年11月22日，中兴会计师事务所2本院提交《关于武汉**生物科技有限公司南京分公司经营情况鉴定被告的说明》一份，本院已将该说明转交**公司及***。2014年12月11日，中兴会计师事务所向本院提交《关于“中兴**字[2013]3221601-1号”鉴定报告退费的说明》一份，中兴会计师事务所认为“由于当事人武汉**生物科技股份有限公司南京分公司财务核算瑕疵问题，我们无法对于费用支出的合理性进行鉴定；同时由于职能限制，对于当事人另一方武汉**生物科技股份有限公司的材料，我们也无法进行甄别，从而导致难以就审计结果与双方进行有效沟通，故申请终止该项委托，其收费13000.00元已于2014年11月28日退回武汉**生物科技股份有限公司”。中兴会计师事务所同时向本院提交退费13000元的华夏银行电汇凭证复印件一份。2015年1月21日，**公司向本院提交《司法鉴定申请书》一份，请求本院委托有资质的机构对***负责经营南京分公司2009年2月1日至2012年1月8日期间的财务收支情况及利润数额进行审计。本院于2015年4月29日通知**公司诉讼代理人和***诉讼代理人进行谈话，告知双方鉴定程序继续进行。2015年5月28日，**公司诉讼代理人和***诉讼代理人共同摇号确定由本院委托瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（以下简称瑞华会计师事务所）进行鉴定。2015年6月1日，本院收到鉴定机构瑞华会计师事务所公函一份，瑞华会计师事务所要求本院通知案件当事人提交2009年2月至2012年1月的会计报表、会计总账、会计明细账、银行日记账、银行现金日记账、银行对账单明细，瑞华会计师事务所称“双方争议的已发生成本费用票据的真实性，审计机构无法作出鉴定，我们只能对根据审核的票据做账是否正确作出判断，对票据的审核是企业会计行为，应属会计责任，不是审计责任，请告知委托人。我们需要收取30000元鉴定费用，请通知委托人付款到我公司账户，开户行：交通银行南京龙园中路支行，账号：320006657018010065158。收到款项后我们才开展鉴定工作”。2015年6月30日，本院通知***诉讼代理人向本院提交南京分公司2009年2月至2012年1月的会计报表、会计总账、会计明细账、银行日记账、银行对账单明细。2015年6月30日，本院通知**公司诉讼代理人向瑞华会计师事务所预缴鉴定费30000元，并告知未交费的法律后果。2015年7月13日，***向本院提交了其承包经营南京分公司期间的南京分公司年度财务报表、会计年度总账、会计明细账共计12册。本院在移交瑞华会计师事务所前，将12册南京分公司年度财务报表、会计年度总账、会计明细账交由**公司作为鉴定检材进行了确认。2015年7月21日，**公司向本院和瑞华会计师事务所提交《意见函》一份，对瑞华会计师事务所拟开展的鉴定工作提出建议意见。2015年8月31日，瑞华会计师事务所至函本院称：“司法鉴定材料（2015建委鉴字第130号）现退回。我们自2015年6月1日向贵院发函要求追加审计所需资料和预付审计费30000元，贵院已告知原告方（指**公司）。原告方预付3000元，并要求我们提供收费文件及计算过程，我们都提供了，原告方律师先说适用文件不对后又说适用条款不对，最后告诉我原告方不接受审计费。收费文件规定法人企业按资产总额收费，该案只是分公司，不适用。我们作为国内大型会计师事务所按计时标准收费是遵循国际惯例，并无不当。现因收费未达成协议，并已通过原账户退回预收3000元。申请终止委托”。2015年10月22日，本院向**公司发出《告知函》一份，告知**公司如其对瑞华会计师事务所收费合理性与合法性有异议，**公司可向国家物价行政管理部门反映鉴定收费问题。本案中，**公司应当按照司法鉴定工作规范的要求，向瑞华会计师事务所预缴30000元鉴定费。本院告知**公司在收到《告知函》后10日内向瑞华会计师事务所预缴鉴定费30000元，逾期缴纳按申请人**公司放弃鉴定处理。**公司在本院限定时间内，未向瑞华会计师事务所缴纳鉴定费30000元。2015年11月28日，本院终止了对南京分公司2009年2月至2012年1月财务资料委托审计鉴定工作。 上述事实有原告**公司、被告***在诉讼中共同提交的合作协议；原告**公司提交的南京分公司年度财务报表、会计年度总账、会计明细账12册，（2015）***证字第1621、1622号公证书，麻城市白蚁防治所出具的《关于我所开具发票的说明》、湖北省麻城市白蚁防治所出具的《关于我所开具发票的说明》，中兴**字[2013]3221601-1号《武汉**生物科技有限公司南京分公司2009年2月1至2012年1月8日期间由财务资料所反映经营情况的鉴定报告》；被告***提交的2010年6月7日《浦口区堤坝白蚁普查项目协议书》，2010年9月7日《浦口区水库大坝险情探测项目协议书》，2011年3月4日《浦口区主要河道堤防白蚁防治项目协议书》，、2011年8月9日《南京浦口白蚁防治项目分红协议》，2011年8月19日《分红协议所说明的事项》，2010年9月1日、2010年9月20日《农村信用社电汇凭证》，2011年12月23日《中国农村商业银行结算业务申请书》，2012年12月12日、2013年1月9日的银行进账单，2012年4月20日**公司发给***的通知，***、***身份信息，湖北省麻城市白蚁防治所、麻城市白蚁防治研究所工商登记信息，麻城市白蚁防治研究所原法定代表人***发表的《城市房屋白蚁沙土预防法浅议》，湖北省麻城市白蚁防治所简介及宣传照片，湖北省麻城市白蚁防治所及麻城市白蚁防治研究所开具给南京分公司的15张发票，本案委托司法鉴定工作中形成的相关材料，原告**公司和被告***针对鉴定工作提出的书面意见材料，本案的庭审笔录等证据在卷佐证。 本案双方当事人的争议焦点是：一、被告***是否应当向原告**公司提交其承包南京分公司期间全部财务资料，并对经营期间分公司成本利润进行结算。在双方对分公司经营期间经营状况产生重大分歧的情况下，是否应将南京分公司相关财务资料交由有资质的第三方进行审计评估；二、原告提交的湖北省麻城市公证处1621、1622号两份公证书、中兴**字[2013]第3221601-1号鉴定报告是否应当予以采信；三、被告是否应当向原告支付192748元经营利润。 本院认为，原告**公司与被告***之间签订的合作协议，双方意思表示真实，合作协议内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，本院依法确认该合作协议有效。关于本案第一项争议焦点，我国的公司法及其他相关法律、法规和司法解释没有强制性地规定分公司的承包经营者在承包期届满后，必须向公司交付承包经营期间的全部原始财务资料。在**公司与***签订的合作协议第5条中，双方约定“①任命乙方（***）为南京分公司经理，全面负责分公司经营和日常事务管理；②南京分公司对内实行财务独立核算，实行季度和年报制度，即每一个会计季度分公司向总公司作一次书面财务报告，每一个会计年度由乙方（***）直接到总公司作一次财务报告”，合作协议第9条中，双方约定“协议期内，甲方（**公司）不能免除乙方（***）分公司的经理职务。若乙方（***）不再担任分公司经理职务，甲乙双方清算成本和利润后，协议中止”。通过上述约定可以看出，被告***在合作协议约定的履行期内负有向**公司按季提交书面财务报告，每一会计年度直接向**公司作一次财务报告之义务。在***承包经营期满不再担任南京分公司经理后，**公司与***之间应当清算南京分公司成本和利润。双方的清算依据应为***承包经营期间南京分公司的季度和年度财务报告。合作协议没有约定在***承包南京分公司期限届满后，必须向**公司交付全部财务资料。故本院认定被告***不负有向**公司提交其承包经营南京分公司期间全部财务资料之义务。***承包经营南京分公司期限届满后，***应与**公司共同对承包经营期间南京分公司的成本和利润进行清算。现原告**公司与被告***之间就***承包经营南京分公司期间的成本和利润清算产生重大分歧，任何一方提出的方案都无法被对方所接受，为打破此僵局，将南京分公司在***承包经营期间相关财务资料交由有资质的第三方进行审计评估显然是必要的和可行的。关于本案的第二项争议焦点，本院认为，由湖北省麻城市公证处出具的两份公证书存在严重瑕疵，两份公证书出具的时间均在2015年12月3日，公证书公证证明的事项发生在该公证处出具公证书时间之后（1621号公证书公证证明的**加盖时间是2015年12月6日，1622公证书公证证明的**加盖时间是2015年12月5日），故本院对原告**公司提交的两份公证书证据依法不予采信。诉讼中，因原告**公司没有全额向中兴会计师事务所缴纳鉴定费，且中兴会计师事务所认为“难以就审计结果与双方进行有效沟通”，中兴会计师事务所已向本院退回了全部鉴定材料并向鉴定申请人**公司退回了预缴的鉴定费13000元，停止了鉴定工作。在中兴会计师事务所停止鉴定工作后，**公司在诉讼中再次向本院提出鉴定申请，本院根据双方当事人共同选定的鉴定机构瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所，依法再次启动了委托鉴定程序。故本院认定中兴会计师事务所的中兴**字[2013]第3221601-1号鉴定报告不是一份具有法律效力的正式财务审计鉴定报告，本院对原告**公司提交的该证据依法不予采信。关于本案第三项争议焦点，本院认为，原告**公司在本案的诉讼中，申请对南京分公司在***承包经营期间的财务状况进行审计。被告***已按**公司的要求向鉴定机构提供了其承包南京分公司期间形成的18册财务资料和12册年度财务报表、会计年度总账、会计明细账。**公司承诺在鉴定结论做出前向鉴定机构预缴全部鉴定费用。在本院的两次委托鉴定过程中，**公司违反承诺，未向鉴定机构足额缴纳鉴定费，造成了鉴定结果无法作出，直接导致案件事实无法查清，**公司对此应承担相应的法律后果。因原告**公司的举证不能，本院对**公司要求***给付192748元经营利润的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下： 驳回原告武汉**生物科技股份有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费4155元，由原告武汉**生物科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(南京市中级人民法院的开户银行是农业银行鼓楼分理处，帐号：10×××76)。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　宋　捷 人民陪审员　　*** 二〇一五年十二月十八日 书　记　员　　陈　慧