某某与常州环艺园林绿化工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0412民初3337号

原告：***，男，汉族，1978年12月4日生，住江苏省常州市金坛区。

委托诉讼代理人：王鑫，江苏金天虹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚国贤，江苏金天虹律师事务所律师。

被告：常州环艺园林绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章街，统一社会信用代码91320412725219675A。

法定代表人：许玉方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卜平源，男，汉族，1979年10月30日生，住江苏省金坛市，该公司项目经理。

第三人：李延俭，男，汉族，***年11月20日生，住山东省微山县。

委托诉讼代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁郭，山东圣和律师事务所律师。

原告***诉被告常州环艺园林绿化工程有限公司（以下至判决主文前简称环艺公司）、第三人李延俭挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员卜昕、人民陪审员熊英、张雪霞组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭对本案进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人姚国贤，被告环艺公司的法定代表人许玉方及其委托诉讼代理人高建军、卜平源，第三人李延俭及其委托诉讼代理人刘合通、梁郭均到庭参加诉讼。后本案合议庭组成人员进行了变更，由审判员卜昕、人民陪审员沈秀芳、张雪霞组成合议庭，于2018年10月31日公开开庭对本案进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王鑫，被告环艺公司的法定代表人许玉方及其委托诉讼代理人赵颖、卜平源，第三人李延俭及其委托诉讼代理人刘合通、梁郭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告内部承包款合计人民币1750万元；2、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理中原告对其第一项诉讼请求进行变更，请求按照被告与第三人在山东省微山县人民法院达成的（2018）鲁0826民初1681号民事调解书中确认的第一期工程款8517000元，被告应向第三人支付工程款8000000元及资金占用费260000元，原告主张上述款项的50%即4130000元，由被告向原告支付；第三人不需要承担责任。

事实和理由：原告与第三人以合伙名义内部承包被告的绿化工程，双方约定工程利润五五分成，现绿化工程已完工，工程款也经过结算，共计3500万元，该款已至被告账户。原告多次要求第三人与原告一起向被告主张该款项，但第三人拒绝合作，被告亦不予理睬，故原告提起诉讼。

被告环艺公司辩称，1、工程中标之后由被告公司的项目经理卜平源负责实际施工，原告与被告之间不存在挂靠经营合同关系；2、涉案工程施工完毕之后，尚未结算，不存在所谓的3500万元工程结算款，目前被告共计收到发包方支付的工程款8517000元；3、原告变更诉讼请求依据的8000000元是被告与第三人之间合同关系的结算结果，被告与原告之间没有合同关系，不应承担付款义务。综上请求驳回原告的诉讼请求。

第三人李延俭述称，1、原告与被告无挂靠经营合同关系，原告无权向被告索要承包款；2、原告与第三人之间系合作合同关系，合伙纠纷已另行在山东省微山县人民法院提起诉讼，与本案无关。原告未照合作协议书约定投资和施工，其未履行协议已严重违约，不享有收回投资的工程款及利润分配款；3、第三人与被告之间的工程款纠纷已经山东省微山县人民法院调解结束并已达成协议。综上，应当驳回原告对被告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告***向本院提交证据如下：1、园林绿化建设工程施工合同、微山县城北河景观绿化（BT）工程施工合同补充协议复印件各一份，证明环艺公司中标承接了微山县城北河景观绿化工程；2、2014年5月20日原告与李延俭签订的协议书一份，证明原告是工程的实际施工人；3、第三人李延俭于2014年4月29日向环艺公司出具的微山县城北河绿化工程质量安全承诺书复印件一份，证明上述合同与承诺书的复印件均为签订协议前李延俭交给原告；4、2014年5月至2015年的费用支出汇总表及相关票据，证明原告为工程支出的费用情况。

被告环艺公司对原告提交的上述证据质证认为，证据1、3虽系复印件，但合同及承诺书形式上均为真实的，经过核对，其中合同中的专用条款的内容部分与原件不同，应当以环艺公司提供的原件为准，对合同及补充协议中的印章予以认可。对证据2、4，因系***与李延俭之间纠纷，对真实性环艺公司无法确认。

第三人李延俭对原告提交的上述证据质证认为，证据1、3不是原件，不能证明原告和第三人共同挂靠承名施工，第三人没有将合同及承诺书的复印件给原告，原告取得证据的来源不合法；对证据2的真实性无异议，但不能证明原告的主张，第三人不认识原告，涉案工程是曹某提出合作施工，第三人准备与曹某签订合作协议，曹某提出其与原告合伙为一方，于是让原告签名，该协议书性质是合作，原告与曹某只是投资配合第三人的施工，确保苗木的存活率，未体现出与被告挂靠经营及签订承包合同的内容，不能证明原告主张的同第三人是被告的内部承包人。合作协议签订后原告和曹某没有按约投资，第三人已提出解除协议，第三人与原告之间的合作协议，第三人已向微山县人民法院提起诉讼，现案件正在审理中；对证据4不予认可。第三人并认为，证据2、4均与本案无关。

被告环艺公司为支持自己的抗辩理由向本院提交证据如下：1、园林绿化建设工程施工合同、微山县城北河景观绿化（BT）工程施工合同补充协议各一份，其中第三部分专用条款内容与***提交的复印件不同，其余均相同；2、建筑业统一发票（记账联）2份，证明环艺公司已向发包方开具发票1320万元；3、银行凭证及客户专用回单共4份，证明环艺公司已收到工程款8517000元；4、被告与第三人在山东省微山县人民法院达成的（2018）鲁0826民初1681号民事调解书、律师函、执行通知书、电子交易回单等证据，证明被告与第三人达成调解并已支付工程款200万元。原告及第三人对上述证据的真实性无异议。

第三人李延俭向本院提交证据如下：1、工程质量安全承诺书一份、园林绿化建设工程施工合同、微山县城北河景观绿化（BT）工程施工合同补充协议各一份、2014年7月14日预算单位财政直接支付申请书一份，证明第三人与环艺公司是挂靠关系，保证金和设计费均为第三人支出，原告没有参与施工；2、曹某的证人证言、说明等，证明曹某与原告合伙施工，为合伙协议一方当事人，由原告在合作协议书上签名；3、工程支付明细账、合同和协议、微信记录、银行汇款凭证、验收报告、评审报告等复印件，证明所有工程都是第三人参与的；4、（2018）鲁0826民初2055号民事裁定书一份，受理案件通知书一份，证明第三人与原告、曹某之间的合伙协议纠纷一案已由微山县人民法院立案受理。第三人并申请证人曹某、李某出庭作证。原告对第三人提交的证据质证认为，除了证据1，其余的证据均需核对。被告对证据1的真实性无异议，其余证据认为均与被告无关。

综上举证质证情况，本院依法对原、被告以及第三人无争议证据予以认定。关于原告提交的费用支出汇总表及相关票据以及第三人提交的涉及合伙纠纷的证据因原告与第三人之间的合伙协议纠纷一案已另案处理，本案中原告不要求第三人承担责任，因此本院在本案中不作认定。

经审理查明，2014年3月23日，环艺公司作为承包人与微山县住房和城乡建设局签订园林绿化建设工程施工合同一份，合同约定，环艺公司承接微山县城北河景观绿化（BT）工程，合同工期为开工日期2014年5月7日，竣工日期为绿化：2014年6月30日、土建：2014年10月10日。合同价款以微山县财政局评审中心最终评审价格为准。2014年4月29日，李延俭向环艺公司出具微山县城北河绿化（BT）工程质量安全承诺书一份，承诺书载明：“公司管理费为工程款的2%（付第一次工程款时付清）；本人承担本工程及该项目公司承担的所有税金及提供成本发票。”2014年5月20日，***（乙方）与李延俭（甲方）签订协议书一份，协议书约定，微山县城北河景观绿化（BT）工程（由环艺公司中标）由甲乙双方共同投资施工。其中甲方的责任和义务中约定，甲方按工程总价6%收取前、中、后期工作费用。投资总额为本工程成本价的40%。甲方确保2015年4月收回工程总造价的40%的工程款。乙方的责任和义务中约定，投资总额为工程成本价的60%，并确保投资到位，并提供本工程的资料、变更签证及成本核算。双方的共同责任中约定：“3、双方投资必须到位，施工现场所产生的各项用于工程施工的费用以双方签字为准。4、对总包方（环艺公司）的施工合同及工程款的拨付必须双方到场签字方可生效。5、双方自觉执行总合同的各项条款，不得违背，甲方代表双方签订本工程的部包合同。6、本工程的利润分配方式为双方各5：5比例分配。”后工程于2014年12月竣工，截止2018年3月28日，环艺公司已收到微山县住房和城乡建设局支付的工程款8517000元。***依据2014年5月20日协议书，以其与李延俭系共同挂靠经营为由，向本院起诉要求环艺公司支付已到账的一半工程款。本案在庭审中，***陈述合同总包价无明确约定，当时和李延俭签订协议书时，李延俭口头说总包价为3500万元，因此起诉一半的工程款为1750万元。

另查明，本案在审理过程中，李延俭以环艺公司为被告于2018年7月4日向山东省微山县人民法院提起诉讼，要求环艺公司支付已收到的工程款8517000元，并支付资金占用费399115元，合计891***15元。2018年9月3日，经山东省微山县人民法院主持调解，李延俭与环艺公司达成如下调解协议：“一、被告环艺公司于2018年9月底之前先行支付原告李延俭8000000元。如逾期，被告环艺公司按照法律逾期付款的规定加倍支付滞纳金。（收款人户名：李延俭……）。二、如果因本工程其他纠纷产生的责任，原告李延俭自愿承担一切法律后果。双方其他纠纷自行协商解决。三、被告环艺公司承担原告李延俭资金占用费260000元。案件受理费37106元、保全费5000元，由原告李延俭负担。”山东省微山县人民法院出具（2018）鲁0826民初1681号民事调解书，对上述调解协议予以确认。后环艺公司于2018年9月29日、10月19日分两次向李延俭支付工程款共计2000000元。李延俭于2018年10月26日向山东省微山县人民法院申请强制执行，山东省微山县人民法院现已立案受理，并向环艺公司（2018）鲁0826执947号出具执行通知书，要求环艺公司履行义务，现该案仍在执行过程中。

又查明，李延俭于2018年8月10日以***、曹某为被告向山东省微山县人民法院提起诉讼，要求确认2014年5月20日***与李延俭签订的协议书已于2014年6月18日解除。山东省微山县人民法院立案受理后，***在提交答辩状期间对管辖权提出异议，山东省微山县人民法院于2018年9月10日作出并出具（2018）鲁0826民初2055号民事裁定，驳回***提出的管辖权异议。现该案仍在审理过程中。

基于上述事实，本案在审理中，***自愿变更其诉讼请求，按照环艺公司与李延俭在山东省微山县人民法院达成的（2018）鲁0826民初1681号民事调解书确认的内容中环艺公司应向李延俭支付工程款8000000元及资金占用费260000元，合计为8260000元，***要求环艺公司向其支付50%即4130000元。因本案在审理中出现新的事实，经本院释明，***坚持其诉讼请求，要求环艺公司承担4130000元的付款责任，同时明确本案中不要求李延俭承担责任。环艺公司认为，***与李延俭之间的合伙纠纷，环艺公司并不清楚，工程款确实是要支付，目前到账的只是工程款的一部分，工程尚未进行总结算。由于李延俭承诺今后发生的纠纷均由李延俭负责，在此情况下，环艺公司才与李延俭达成调解协议，现在法院已出具调解书，环艺公司必须按调解书履行义务，如果***和李延俭达成一致，环艺公司同意配合。环艺公司没有义务直接向***支付工程款。李延俭认为，李延俭与环艺公司系工程施工合同关系，双方工程款纠纷已经法院调解结束，***与环艺公司之间无合同关系，无权主张工程款，***与李延俭之间的合伙纠纷已另行提起诉讼，与本案无关。

本院认为，环艺公司依据园林绿化建设工程施工合同以及微山县城北河景观绿化（BT）工程施工合同补充协议承接了微山县城北河景观绿化（BT）工程后，因李延俭向环艺公司出具工程质量安全承诺书以及2014年5月20日***与李延俭签订了协议书，由此产生本案纠纷。本案主要争议的焦点为***与环艺公司之间的法律关系如何认定以及***是否有权要求环艺公司向其直接支付工程款及资金占用费合计4130000元。本案中，***向本院提交了2014年5月20日其与李延俭签订的协议书以此证明其与李延俭系合伙关系，同时因2014年4月29日李延俭向环艺公司出具工程质量安全承诺书，即认为***、李延俭为共同挂靠环艺公司进行工程施工。根据当事人提交的证据以及庭审中查明的事实，***并未提交其与环艺公司有直接的合同关系的书面证据，环艺公司亦否认其与***之间存在合同关系。***与李延俭以及案外人曹某之间的合伙纠纷已由山东省微山县人民法院立案受理。因此***是否基于李延俭以及案外人曹某之间的合伙关系而与环艺公司形成挂靠关系并实际履行了施工义务，仅凭2014年5月20日其与李延俭签订的协议书证据不足，须有待于合伙案件审结后确定相关的法律事实。针对案涉工程款，***在向本院提起诉讼后，李延俭即依据工程质量安全承诺书向山东省微山县人民法院提起同样的诉讼，且该案在法院主持下李延俭与环艺公司已达成调解，并由法院生效法律文书予以确认。双方一致同意案涉工程款由环艺公司直接向李延俭支付。虽环艺公司明知案涉工程款同时存在两起诉讼，仍自愿与李延俭达成调解协议，存在不当之处。但是环艺公司必须按生效调解书履行其确定的义务，在此基础上，***要求环艺公司另行再向其支付工程款及资金占用费计4130000元，无法律和事实依据。***可依据相关证据另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第九十三条之规定的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费126800元，财产保全费5000元，合计131800元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交相应的上诉案件受理费。

审　判　长　　卜　昕

人民陪审员　　沈秀芳

人民陪审员　　张雪霞

二〇一八年十一月八日

书　记　员　　曹玉玲

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第九十三条：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。