北京保和建筑劳务有限公司与***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市西城区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）西民初字第12608号

原告（反诉被告）北京保和建筑劳务有限公司，住所地北京市门头沟区月季园25号2-128室。

法定代表人楚庆红，总经理。

委托代理人王静，北京市亚太律师事务所律师。

委托代理人李欣，北京市亚太律师事务所律师。

被告（反诉原告）***，男，1969年9月26日出生。

委托代理人李志强，北京市才良律师事务所律师。

原告北京保和建筑劳务有限公司（以下简称保和公司）与被告***建筑工程分包合同纠纷及被告***反诉原告保和公司建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告保和公司的委托代理人王静、李欣及被告***及其委托代理人李志强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）保和公司诉称，2011年6月23日，原告与被告签订《北京后海鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程劳务分包合同》，合同约定：原告将鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程中1号院夹层及主体工程分包给被告；发包范围为1号院夹层及主体钢筋制作安装、植筋、模板工程、混凝土浇筑工程等，被告提供的作业人员不得低于40人，工期为2011年6月21日至2011年8月15日；劳务费按照双方共同确认的实际完成工程量根据合同约定的分项单价及价款原则结算。同日，双方就2号院和5号院南侧的主体工程另行签订《北京后海鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程劳务分包合同》，合同约定：原告将鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程中2号院和5号院南侧的主体工程分包给被告，发包范围为2号院主体和5号院南侧主体的钢筋制作安装、植筋、模板工程、混凝土浇筑工程、夹层墙体砌筑工程等；被告提供的作业人员不得低于100人，工期为2011年6月21日至2011年8月30日；劳务费按照双方共同确认的实际完成工程量根据合同约定的分项单价及价款原则结算。合同签订后，被告带领工人进驻工地施工。施工过程中，由于被告提供的施工人员不足，在征得被告同意后，原告在河北省燕郊劳务市场额外聘用30余名施工人员入场施工（被告同意外聘工人工资由其支付）。即便如此，时至8月底，鸦儿胡同XX号院中2号院和5号院南侧的主体工程仍无法在约定时间完工，原、被告约定延长工期至实际竣工之日。施工过程中，被告陆续以向原告借支的形式领取劳务费。被告共向原告借支后，于2011年9月7日擅自离开工地，拒绝支付工人（包括外聘工人）工资，并将上述借支款占为己有。被告离开工地后，工人继续施工。工程完工90％后，150余名工人（包括外聘工人）在无法找到被告领取工资的情况下，以上访、围堵工地等各种方式向原告索要工资。后在西城区劳动局的要求下，原告不得不替被告垫付劳务费1029712元。原告认为，被告作为分包合同的承包人，有义务为施工作业人员支付工资，故其应将原告垫付的工人工资返还给原告。同时，因施工人员完成了工程量90％的实际工作。现要求判令被告给付原告为其垫付的工人劳务费1233272.80元、违约金1000000元。本案诉讼费、保全费由被告承担。

被告（反诉原告）***辩称，***虽然不在现场，但董海强始终在现场。由于原告不按工期向***付钱，所以工人才找原告付钱。到9月9日之前***一共从原告处收到1061000元，不包括府学胡同工程款。工程延期是经原告认可的。不认可原告所述***离场后其向工人支付工资的事实，***支付过工资，但是具体多少无法回答。关于工伤费，一共支付了120000元，被告也给垫付了60000元，这笔工伤费应由原告承担。关于燕郊借工工资我们不认可，这与本案无关。关于工程量问题，我们认为整个工程我们全部完工。根据施工记录，计算保和公司应当支付1664662元，尚欠453954元没有支付。工人围堵原因是因为保和公司不按时支付劳务费，工人自发组织的，并不是反诉人的原因。工期延长是双方协商一致，不同意原告的诉讼请求。现被告不同意原告诉讼请求同时反诉人要求法院判令保和公司支付***劳务费453954元，反诉费由原告承担。

原告（反诉被告）保和公司辩称，原告支付给被告及直接向工人、燕郊借工支付的工程款远超过鉴定得出的工程价款。被告只完成90％工程量，剩余工程是由原告组织工人完成的。不同意被告反诉请求。

经审理查明，2012年6月23日，原告与被告签定《北京后海鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程劳务分包合同》，合同约定：原告将鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程中1号院夹层及主体工程分包给被告；发包范围为1号院夹层及主体钢筋制作安装、植筋、模板工程、混凝土浇筑工程、以及发包人委托的其他工作内容，工期为2011年6月21日至8月15日；双方对分项单价及合同价款的确定原则进行了约定。同日，双方就2号院和5号院南侧的主体工程另行签定《北京后海鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程劳务分包合同》，合同约定：原告将鸦儿胡同XX号院改建项目仿古建筑工程中2号院和5号院南侧的主体工程分包给被告，发包范围为2号院主体和5号院南侧主体的钢筋制作安装、植筋、模板工程、混凝土浇筑工程、夹层墙体砌筑工程等；工期为2011年6月21日至8月30日；合同中双方对合同价款进行了约定。合同中还约定如承包方未能按合同约定工期完成，每延误一天，罚款20000元。

原告提供证人孙建国证明：施工过程中***不在工地，工人拿不到工资，就到项目部要钱，原告公司向***的工人支付工资，***弟弟当时在现场。孙建国还证明：2号院、5号院被告只做夹层以上的结构主体，被告只是做了夹层补砌工程。

工程于2011年10月10日完工。根据原告方提供的收据，***从原告处支取1046000元，原告自认这些收据中有120000万元应属其他工程费用（104.6－12＝92.6万元）。原告提交XX号院花名册、考勤、入场安全教育培训记录表、工资表等证明原告向被告***的工人支付了845546元工资。在本案原管辖法院谈话中承办人询问是否认可保和公司直接支付工人工资845546元，被告认可有董海强签字的大概有430000元左右。被告未提供证据证明其向工人支付工资也未就其所述施工过程中存在增项的绝大部分情况提供充分证据。

2011年7月9日，***与工地工人梁伟签定赔偿协议书，***同意一次性赔偿梁伟医药费68000元.原告支付梁伟68000元。被告认为该费用工伤费用，不应由***承担，同时要求***垫付的68000元也由原告承担。

关于被告所述施工中存在增项，并提供派工单201张，原告仅认可其中4张由刘拴芳、楚庆红签字的派工单，而其他在派工单上签字的人员均不是合同中约定的且由原告认可的施工代表。

关于燕郊借工，2011年9月3日，被告签定补充协议，约定：由***队所承包的北京市西城区鸦儿胡同XX号院改建工程的劳务分包项目，因自身劳务工人严重不足，特从燕郊借调一批工人，所发生的费用暂由北京保和建筑劳务有限公司垫付。待***队所承包的劳务分包项目完工后从其结算工程款中扣除，每天燕郊借调的工人所发生的费用经***施工代表（***、吴海生或董海强三者之一）、保和劳务公司以及工人带班三方确认。根据原告方提交的2011年7月10日至2011年9月8日期间含有***、董海强、吴海生三人签字的工人工资表及相应考勤、收据等证据可认定原告方为燕郊借工垫付了10010元。

诉讼中，本院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对双方诉争工程价款进行评估鉴定。鉴定结果为：1号院没有争议的项目：主体结构钢筋制作绑扎工程、主体结构模板工程、主体结构混凝土浇筑（地泵）、主体结构拆搭脚手架价款合计297023.70元，有争议项目：夹层钢筋绑扎、模板、混凝土、脚手架工程价款165353.40元、夹层模板工程造价102274.14元。2号院没有争议项目：主体结构钢筋制作绑扎工程、主体结构模板工程、主体结构混凝土浇筑（地泵）、主体结构拆搭脚手架工程（建筑面积572.25平方米）价款合计277541.25元。有争议项目：夹层钢筋绑扎、模板、混凝土、脚手架工程（572.25平方米）价款154507.5元、夹层墙体砌筑工程（572.25平方米）价款91560元、建筑面积为96.39平方米的夹层及主体工程价款为72774.45元。5号院没有争议项目：主体结构钢筋制作绑扎工程、主体结构模板工程、主体结构混凝土浇筑（地泵）、主体结构拆搭脚手架价款合计268593元。有争议项目：夹层钢筋绑扎、模板、混凝土、脚手架工程价款149526元，夹层墙体砌筑工程价款88608元。鉴定费2万元，由原告垫付。

上述事实，有原、被告签定的二份分包合同、补充协议、鉴定报告书、针对鉴定报告书的答复、针对答复的解释、工程费收据、工人工资表、考勤表、赔偿协议、证人证言等证据材料在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。根据双方所签定的合同书、鉴定结论及证人证言等相关证据，可以认定被告施工的内容应为造价表中除2号院及5号院夹层钢筋绑扎、模板、混凝土、脚手架及夹层墙体砌筑以外的其他项目，这些项目造价为1183559.94元。对于原告所述被告未全部完工，剩余拆除模板工程系原告方完成一节，因原告所述与其证人所×，对此本院不予采信。原告提供相关证据可以证明原告为被告燕郊借工垫付了100010元及垫付赔偿医药费68000元。关于原告替被告支付其工人工资一节，结合原告提交XX号院花名册、考勤、入场安全教育培训记录表、工资表等证明、证人证言且被告未提供证据证明其向工人支付工资情况，可以认定原告确实存在向被告工人垫付工资情况，具体垫付数额本院确定为被告方在法院自认董海强签字430000元。根据原告方提供的收据，***因诉争工程从原告处支取926000元。故上述款项相抵，被告欠原告费用340450.06元。因双方就竣工日期达成一致意见，原告要求被告支付违约金本院不予支持。对于被告的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起七日内，被告***（反诉原告）给付原告北京保和建筑劳务有限公司（反诉被告）人民币三十四万零四百五十元零六分。

二、驳回原告（反诉被告）北京保和建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

三、驳回被告***（反诉原告）的反诉请求。

如果被告（反诉原告）***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二万四千六百六十六元由原告北京保和建筑劳务有限公司负担二万零九百零六元（其中一万七千零八十一元已交纳，其余三千八百二十五元于本判决生效后七日内交纳），由被告***负担三千七百六十元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费八千一百零九元由被告***负担（其中四千零五十五元已交纳，其余四千零五十四元于本判决生效后七日内交纳）。保全费二千零七十元由被告***负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费二万元由原告北京保和建筑劳务有限公司负担一万元（已交纳），由被告***负担一万元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　董　丽

审　判　员　　李　霞

人民陪审员　　刘志远

二〇一三年十二月十九日

书　记　员　　何箫箫