贵州易航胜建设工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔01民终9605号

上诉人（原审被告）：贵州易航胜建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花山**筑兴苑**附****。

法定代表人：王爱国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓翠，贵州行致行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐华（公司股东），女，1979年6月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审原告）:**，男，1975年8月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：张泽照，贵州宏贯律师事务律师。

委托诉讼代理人：夏勋余，贵州宏贯律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：北京明大鑫友建筑工程有限公司，，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区**

法定代表人：张伟，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内/div>

法定代表人：杨波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯玖令（公司员工），男，1990年2月13日出生，汉族，住山东省招远市。

被上诉人（原审被告）：贵阳首钢房地产开发有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街****/div>

法定代表人：吴林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洪飞（公司员工），男，1982年9月3日出生，住山东省临沂市兰山区。

上诉人贵州易航胜建设工程有限公司（以下简称易航胜公司）因与被上诉人**、北京明大鑫友建筑工程有限公司（以下简称明大鑫友公司）、北京首钢建设集团有限公司（以下简称北京首钢公司）、贵阳首钢房地产开发有限公司（以下简称贵阳首钢房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

易航胜公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判由明大鑫友公司、北京首钢公司与贵阳首钢房开公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、明大鑫友公司尚欠上诉人工程款1716920.08元，而非一审认定80余万元。上诉人已开具发票承担了350余万元税款，不应当再次在尚欠的工程款中扣除。明大鑫友因在案涉工程中被北京首钢公司罚款57万元，系明大鑫友公司自身赴日因导致停工产生的费用，不应在欠付工程款中扣除。2、迟延履行违约金的责任，明大鑫友公司应当共同承担。3、原判未查清北京首钢公司和贵阳首钢房开公司是否付清工程款，仅凭被上诉人的口头陈述就认定工程款已付清，极有可能存在串通损害上诉人和**合法利益的情况。

**答辩称：1、同意上诉人的第1项上诉理由；2、**与上诉人约定给付工程款期限时，上诉人的确与明大鑫友公司负责人电话沟通，在电话中确认如果明大鑫友公司没有按期向上诉人支付工程款，那么明大鑫友公司同意向**支付利息作为损失赔偿，故明大鑫友公司应承担违约金责任；3、罚款和税金与我方无关，同时没有证据证明罚款是否具有合法性；4、北京首钢公司和贵阳首钢房开公司没有向一审法院提交证据证明其工程款已经付清，应对**的工程款承担连带责任。

明大鑫友公司答辩称：我公司已向上诉人支付390万元，上诉人给我方开具的发票为350万元，有40万元没有开具发票，税金应当扣除；我公司与上诉人之间约定如果上诉人无故停工，我公司将进行罚款；我公司从未与上诉人之间就利息问题进行约定。

北京首钢公司答辩称：案涉工程的工程劳务款我公司已经付清，明大鑫友公司也予以认可。

贵阳首钢房开公司答辩称：我公司与北京首钢之间具有合同关系，且相应工程款已经付清。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告易航胜公司支付原告工程款160万元及其利息（2018年6月25日至2019年3月18日，以490万元为基数，按照月息2%计算；2019年3月8日之后的利息，以160万元为基数，按照月息2%计算至付清之日止）。2、被告明大鑫友公司、北京首钢公司、贵阳首钢房开公司对上述工程款承担连带责任。三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，贵钢拆除项目是贵阳首钢房开公司作为发包方，为在相应地块进行房地产开发及配套设施建设进行建筑物拆除工程。北京首钢公司作为承包方承包该工程的具体施工，同时将首钢贵钢5#、6#、11#地块拆除施工工程转包给明大鑫友公司，明大鑫友公司于2016年12月22日再次将部分项目转包给易航胜公司。易航胜公司再次转包给原告。2017年11月1日，原告**与被告易航胜公司签订《分包合同》，合同约定：“分包工程名称：首钢贵钢东方钢材市场、一轧厂和空压车间拆除施工；分包工程承包范围：分包方按照承包方提供设计图纸及技术协议要求，对贵钢东方钢材市场一轧厂和空压车间拆除项目施工，按图纸所示范围对贵钢公司东方钢材市场、一轧厂和空压车间厂房进行拆除，该项目主要包括，贵钢东方钢材市场、一轧厂和空压车间设备设施，构建筑物等工作内容。施工范围指系统内的全部施工，完成工作量中存在范围内施工内容不全或不接受承包人项目部的分工视为分包人违约。具体承包范围以项目部下发的施工图纸及分工为准。分包工作：拆除施工、设备、构建运输到指定地点装卸车、清运垃圾、安全防护、文明施工、临时措施项目等全部工作内容。完成施工图纸及变更等相关文件内容并达到验收合格、金额40元/平方米，暂估36000平方米，暂估总价144万元，承包方式，包人工、包机具、包机械、包运输、包工期、包质量。2017年11月1日开工，2018年1月31日竣工。第三部分专用条款本合同价款采用固定单价、一次性包死的方式，最终结算以业主及审计的实际完成工作向量为准。承包人向分包人支付工程款按月结算，代业主支付工程款后按月、按实际结算量的80%支付工程进度款。累计付款到合同价款的80%时，不再支付工程进度款；工程全部施工完毕验收合格，资料齐全并完成竣工结算后，其余部分待工程审计结算后，按审计结果办理支付。本工程业主支付工程款后，双方办理结算手续，如业主拖欠、延期支付给承包人，分包人不得要求承包人如期、如数支付。分包人应向承包人缴纳履约保证金、为本合同价款的5%，或履约保证金从承包人从业主拨付的款中一次性扣除。”合同后附有被告明大鑫友公司与被告易航胜公司签订的《专业分包工程安全生产管路协议》、《环保协议》、《专业、劳务分包工程治安、防火、交通安全协议书》等合同。原告与被告易航胜公司签订合同后，原告缴纳200万元的履约保证金，开始为贵钢二期及三期工程进行拆除。2017年11月13日，原告（乙方）与被告签订《补充协议》，约定：“经甲乙双方协商一致，就贵钢拆除二期和三期工程款结算付款计划达成一致意见，甲方在贵钢二期三期款分别按合同签订日期之日起一年内支付乙方全部的工程款，期间的支付次数按照首建公司支付的次数支付工程款。”2018年6月25日，原告与被告易航胜公司进行结算，结算单载明：“经双方协商确认，就贵钢拆除工程二期剩余部分达成以下最终结算，1、合同总价6883754.80元；2、前期已支付3123000元；3、扣税6883754.80元-不含税1127984-412318元=5343452.80元×11%=587779元；4、乙方缴纳保证金200万元；5、合同外项目管理费272975元；6、剩余未支付金额490万元。本息结算为贵钢拆除工程的最终结算，甲乙双方认可签字后生效，不得以任何理由增加任何费用。备注2018年12月10日前，甲方支付乙方100万元工程款，同时乙方向甲方一次性现金缴纳13万元，其余款向北京首建支付明大鑫友公司之日起五个工作日内支付给乙方。如有违约，按照金额2分利息，按月计算”。

2018年10月18日，被告易航胜公司（乙方）与被告明大鑫友公司（甲方）对拆除工程价款进行最终结算，确认《贵钢拆除工程（二练及东方厂区）最终结算单》载明：“1、吊车台班80T48T×5000元＝24万元（含税）；2、雕塑设备：3317.60T×340元＝1127984元（不含税）；3、一轧废钢切割运至扎佐：1212.70T×340元＝412318元（不含税）；4、围挡搭建含材料：2218M×200元＝443600元（含税）；5、拆除面积：30346.62㎡×60元＝1820797.20（含税）；6、扣除部分：轨道上次结算7820米，实际拆除7090米，未拆除730米，每米24.38元，扣款17797元。7、根据双方共同协议的补充协议，甲方承担支付给文安强70万元的50%费用35万元。合计4376902.20元。说明：1、如甲方与首建集团进行结算时，因乙方原因出现的罚款由乙方自行承担。2、贵钢拆除工程二期已全部完工，以上结算为贵钢拆除工程二期的最终结算，经双方确认均无异议。签字盖章后双方不得在增加任何结算。”双方在确认单上盖章并签订《补充协议2》，约定：“经甲乙双方协商一致，甲方在贵钢二期三期款分别按合同签订日期之日起一年内支付乙方全部的工程款，期间的支付次数按照首建公司支付的次数支付工程款。”

后由于被告易航胜公司未按时支付剩余工程款，原告于2019年3月8日向被告易航胜公司出具《工程款抵房说明》，载明：“由于在首钢贵钢老区开发棚户区改造项目二期拆除工程中，我截止2018年10月份我承担的拆除区域已全部完工，目前贵公司还欠我工程款490万元，我希望用我剩余工程款用于抵房使用，本次工程款抵房共计9套公寓，总金额3818732元，其中抵房费用330万元由首建集团直接支付给贵州首钢房开公司用以我的名义买房使用，剩余的518732元由我自己现金支付，490万元劳务费减去330万元的抵房费用贵公司尚欠我工程款160万元。”原告特诉至一审法院，提出诉请如前。

另查，庭审中，被告贵阳首钢房开公司陈述，其与北京首钢公司之间已经结清工程款项。被告北京首钢公司陈述，其与被告明大鑫友公司已经结清工程款，原告对二被告陈述，请法院核实是否结清款项。被告明大鑫友公司庭审中陈述其尚欠易航胜公司80余万元，原告认为其以房抵债330万元的基础上，尚欠1373161元未付，而不是80万元未付。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告易航胜公司签订的《分包合同》，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同履行义务。原告承包的贵钢东方钢材市场、一轧厂和空压车间拆除项目于2018年10月拆除完工，经对账后尚欠490万元未支付。在2019年3月8日用贵钢部分房产抵工程款330万元，尚欠160万元未付。现原告主张被告易航胜公司剩余未支付的工程款160万元，有结算书、抵房说明为证，一审法院予以支持。原告主张按月息2%分段计算支付逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定，一审法院予以支持，从2018年12月11日起，以100万元为基数，按照月息2%计算利息至2019年3月8日。自2019年3月9日起，以160万元为基数，按月利率2%计算利息至付清之日止。原告诉请三被告对上述借款和利息承担连带责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因北京首钢公司及贵阳首钢房开公司，北京首钢公司与明大鑫友公司双方均认可已经结清债务，但被告明大鑫友公司对易航胜公司尚有工程款未结清，被告易航胜公司未到庭参加诉讼，原告与被告明大鑫友公司对欠付工程款金额有争议，故一审法院予以支持被告明大鑫友公司在欠付易航胜公司工程款范围内对原告承担清偿责任。至于具体欠付金额，可另案解决。原告主张超出诉请部分，一审法院不予支持，综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州易航胜建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**工程款160万元以及违约金（从2018年12月11日起，以100万元为基数，按照月息2%计算利息至2019年3月8日。自2019年3月9日起，以160万元为基数，按月利率2%计算利息至付清之日止。）。二、被告北京明大鑫友建筑工程有限公司在欠付贵州易航胜建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担清偿责任。三、驳回原告**其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14770元，保全费5000元，由被告贵州易航胜建设工程有限公司负担。（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）

本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中本院组织各方当事人对北京首钢公司与贵阳首钢房开公司之间的付款情况、北京首钢公司与明大鑫友公司之间的付款情况进行质证。各方当事人确认北京首钢公司与贵阳首钢房开公司之间的工程款已结算付清、北京首钢公司与明大鑫友公司之间的的工程款已结算付清。

上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，从本案查明的事实来看，明大鑫友公司尚欠上诉人工程款，原判确认明大鑫友公司在欠付工程款范围内对**承担工程款清偿责任正确，本院予以维持。现上诉人与明大鑫友公司之间就欠付工程款具体金额存在争议，争议的焦点为税金和罚款是否应予扣除，如果扣除税金和罚款，明大鑫友公司欠付工程款为80余万元，如果不扣除税金和罚款，明大鑫友公司欠付工程款100余万元。鉴于本案的基础法律关系为**和上诉人之间的合同法律关系，与明大鑫友公司和上诉人之间的合同法律关系并非完全一致，上诉人与明大鑫友公司之间就税款和罚款是否应扣除的争议可另行解决，本案中不予处理。

关于明大鑫友公司是否承担迟延付款违约责任的问题，上诉人主张与**结算时，电话和明大鑫友公司负责人进行沟通，明大鑫友公司负责人在电话中确认未按期付款则承担利息作为损失赔偿，对此上诉人未提交相应证据佐证，且明大鑫友公司当庭对上述说法不予认可，故本院认为上诉人的该上诉主张不能成立，对此本院不予支持。

关于北京首钢公司和贵阳首钢房开公司是否对杨钢承担清偿责任的问题，经二审组织各方当事人对北京首钢公司和贵阳首钢房开公司的结算付款情况进行质证，各方当事人对北京首钢公司和贵阳首钢房开公司已付清工程款的事实予以认可，在北京首钢公司和贵阳首钢房开公司已付清工程款的情况下，不应再对**承担清偿责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29540元，由贵州易航胜建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　黄　新

审判员　　邓禹雨

二〇二〇年十二月七日

书记员　　曹　然