䮉徽省宇通通信工程有限公司、常州正兴创业通信技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2022)皖18民终416号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省宇通通信工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区**乡街道。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：常州正兴创业通信技术有限公司，住所地江苏省常州市武进区横林镇顺庄村创业路2-1。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏源博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：***，男，1981年2月13日出生，汉族，农村居民，住江苏省常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***，江苏达云律师事务所律师。 上诉人安徽省宇通通信工程有限公司（以下简称宇通公司）因与被上诉人常州正兴创业通信技术有限公司（以下简称正兴公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2021）皖1802民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇通公司上诉请求：撤销原判决，改判正兴公司、***支付其工程款127712元。事实与理由：1.宇通公司与正兴公司就中国联合网络通信有限公司宣城市分公司（以下简称联通宣城分公司）新建基站抱杆及美化体基站建设安装工程确实没有合同关系，但宇通公司是前述工程的实际施工人。结合联通宣城分公司于2021年8月9日出具的《证明》内容来看，该项目业已完工且通过验收，所涉工程款266760元已全部付至正兴公司。案涉项目的实际施工人只有宇通公司，没有其他人。因此，正兴公司应支付对应工程款给宇通公司。2.宇通公司与正兴公司之间就宇通公司主张的工程款项业已结算确认。其一，宇通公司与正兴公司于2015年9月2日签订的《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》，其上除有双方印章外，正兴公司处有***、宇通公司处有***签字。2014年至2020年5月期间，***系正兴公司员工，且由其在该合同签订、安装工程施工、前期工程款结算阶段，与宇通公司对接，故宇通公司有理由相信***是正兴公司案涉项目的负责人。其二，正兴公司反诉时**，“合同签订后，两反诉被告（宇通公司和***）开始联络并负责具体安装工程施工，但正兴公司应宇通公司要求，多次向宇通公司转账……”。因此从常理上来看，正兴公司向宇通公司转账前，理应进行核实。结合宇通公司就案涉项目与正兴公司的联系人仅为***，正兴公司对***的行为进行核实并予以认可，否则不会向宇通公司转账。因此宇通公司有理由相信***对工程量及工程价款的确认就代表正兴公司的确认，至于正兴公司与***之间的问题，是内部管理问题，与宇通公司无关。其三，即便工程量和工程款不能确认，中国铁塔股份有限公司宣城分公司（以下简称***城分公司）和联通宣城分公司出具的证明业已表明所涉工程均完工并通过验收，该两分公司已将工程款全部付至正兴公司，***也一再承认欠宇通公司工程款，故正兴公司收到工程款后应及时给付唯一的实际施工人宇通公司。3.宇通公司一审提举的证据已充分证明案涉工程系其施工，且其没有完全支付其工程款，一审法院以宇通公司证据不足认定“宇通公司可于取得相关证据后另行主张权利”，该认定有误，且不必要地增加了宇通公司诉累。 正兴公司辩称，1.原判决就本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；就反诉部分，其考虑到讼累，未提起上诉。2.宇通公司所称正兴公司承建联通宣城分公司工程，宇通公司身份是实际施工人，故联通宣城分公司支付给正兴公司的工程款应支付给宇通公司，此节**之间没有逻辑关联性。正兴公司所收266760元工程款包含材料费、人工费、安装费、管理费、措施费、税金等，而宇通公司与正兴公司就***城分公司签订的协议中可以看出宇通公司施工仅涉及安装方面，且该协议仅涉及***城分公司项目，未涉及联通宣城分公司项目，故宇通公司无理由要求正兴公司将收到的工程款全部支付给其。3.原判决系因正兴公司未能证明其实际完成的工程量而驳回其诉讼请求。宇通公司与正兴公司就***城分公司项目签订的协议中明确约定正兴公司对工程量进行确认，正兴公司未授权***办理结算，故宇通公司认为***能代表正兴公司结算错误。且***亦未在微信聊天记录中确认宇通工程工程量，其在一审诉讼中**自始至终未对宇通公司发送的对账单反映的工程量及具体金额予以确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，原判决业已查明***是正兴公司员工，其履行的是职务行为。宇通公司与正兴公司存在合同关系，联通宣城分公司和***城分公司已将工程款支付给正兴公司，正兴公司与宇通公司之间因施工引起的工程款纠纷，不应将***列入被告。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宇通公司向一审法院起诉请求：判令正兴公司、***给付工程款127712元。正兴公司提出反诉请求：判令宇通公司、***返还其157000元。 一审法院认定事实：2015年9月，宇通公司（合同甲方）与正兴公司（合同乙方）签订了《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》，协议约定“……第二条本协议所规定的业务范围如下：中国铁塔股份有限公司宣城分公司2015年新建美化体通信基站安装。……第四条……2、以季度为周期，每季度15号前支付上季度乙方申报并经甲方确认的工作量据实支付。特殊原因引起的其他费用，按照甲方项目经理的审核确认给予乙方支付。……第十二条本协议的有效期从2015年5月1日至2015年12月31日止。但到协议期满前一周时，甲乙双方均未表明任何意愿时，协议将自动延长，均依此例。第十三条本协议是协议双方通过对各种问题的研究、讨论，经过友好协商达成共识后双方同意签署的，没有双方的书面协议，任何一方都不可以对此协议内容进行任何修改或改动。……。”嗣后，宇通公司按协议开始施工，施工结束后，双方因工程款支付发生纠纷，宇通公司于2021年5月24日向一审法院提起诉讼。 正兴公司通过***账户分别于2015年6月30日、8月11日、10月16日、11月4日、11月18日向**转账3000元、7000元、12000元、40000元、8000元；通过***账户分别于2016年7月5日、11月30日、2017年1月13日、6月29日向***转账12000元、30000元、20000元、20000元，分别于2017年3月17日、4月17日、5月31日向**转账2000元、10000元、10000元。以上累计174000元（3000元+7000元+12000元+40000元+8000元+12000元+30000元+20000元+20000元+2000元+10000元+10000元）。**、***系宇通公司员工。2020年1月前，正兴公司为***缴纳企业基本养老保险，此前***系正兴公司员工。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应按合同约定全面履行自身义务。宇通公司（合同甲方）与正兴公司（合同乙方）签订的《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。该协议第十二条约定“本协议的有效期从2015年5月1日至2015年12月31日止。但到协议期满前一周时，甲乙双方均未表明任何意愿时，协议自动延长均依此列”，是对合同的有效期延续的约定，未对协议第二条关于业务范围约定的“本协议所规定的业务范围如下：中国铁塔股份有限公司宣城分公司2015年新建美化体通信基站安装”作出变更。本案中，宇通公司诉请主张2017年、2018年的安装等费用，结合其提交的联通宣城分公司网络部出具的《证明》来看，2017年、2018年基站抱杆及美化体建设属于联通宣城分公司发包的项目，而非***城分公司的，即不属于宇通公司与正兴公司签订的《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》约定的业务范围。根据民诉法举证规则规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。首先，宇通公司未能举证证明其与正兴公司之间就联通宣城分公司新建美化体通信基站安装有合同关系。其次，宇通公司称其统计制作的工程量表均通过微信发送给***，其与***之间的结算就是正兴公司与其间的结算。《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》第四条约定，工程量由宇通公司申报并经正兴公司确认，特殊原因引起的其他费用，按照正兴公司项目经理的审核确认。因此如宇通公司是联通宣城分公司2017年、2018年基站抱杆及美化体建设项目的实际施工人，宇通公司与正兴公司亦认可参照《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》执行，宇通公司应当就其所实际施工的工程量已得到正兴公司确认承担举证责任。但本案根据各方当事人的举证，无法查明宇通公司与正兴公司之间就联通宣城分公司22017年、2018年基站抱杆及美化体建设项目是否成立合同关系、宇通公司实际施工的工程量是否明确，故宇通公司的诉讼请求证据不足，不予支持，宇通公司可于取得相关证据后另行主张权利。正兴公司反诉要求宇通公司和***返还157000元，建立在本诉成立并查清案涉工程应付款项基础上，与已付款项进行两比。现正兴公司未能举证证明应付工程款数额，故对正兴公司的反诉请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）安徽省宇通通信工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）常州正兴创业通信技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2854元，由宇通公司负担；反诉受理费1720元,由正兴公司负担。 二审中，宇通公司围绕其上诉请求，提交新证据如下：《土地租用协议书》两份，拟证明宇通公司在安装过程中产生了土建费和租赁费，所载安装地点和清单上记载的相吻合。正兴公司质证认为，对该证据“三性”不予认可；***质证认为，该证据与本案缺乏关联性，对证据来源和证明目的均不认可。经审查，本院认为：该两份《土地租用协议书》的甲方为联通宣城分公司，乙方分别为***、***，联通宣城分公司并未在甲方处签字或**确认，且无签署日期，故对该组证据的“三性”均不予认定。正兴公司、***未提举新证据。各方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。 关于案涉联通宣城分公司项目工程施工及结算，二审补充查明如下事实：一、正兴公司与联通宣城分公司施工及结算情况。①一审庭审后，正兴公司对联通宣城分公司项目作出说明，正兴公司与联通公司宣城分公司于2016年7月20日签订《基站抱杆及美化体建设框架协议》，工程内容为抱杆及美化体的定作、运输、安装、调试；正兴公司自2016年9月5日起至2018年6月26日进行发货，2018年7月完工并经联通宣城分公司验收合格。②联通宣城分公司网络部于2021年8月9日出具《证明》，载明：“关于我公司与正兴公司签订的基站抱杆及美化体建设框架协议（合同编号：CU12-3419-2016-000359），2017年承接我公司2017年中国联通杭黄客运专线（安徽段）LTE无线网工程（红线外）_安徽省分公司单项工程，双方于该框架协议下签有订单……，项目已经全部完工并通过验收，我公司已于2018年8月28日向正兴公司支付工程款共计人民币（含税）：266760元，此款包含绩溪平银、绩溪水村、绩溪高铁大塘二站、绩溪里**隧道入口（2根桅杆）、绩溪高峰岭隧道出口、绩溪石门里一号隧道出口、绩溪石门里一号隧道入口、绩溪***洞入口共9个拉线独立桅杆建设的所有费用。” 二、宇通公司与正兴公司、***施工及结算情况。①***明确，宇通公司就案涉联通宣城分公司项目进行了施工。②宇通公司单方制作的《基站费用计算表》反映，内容包括：序号、项目名称、租赁费（元）、土建（元）、安装（元）、合计（元）、***付款明细。各自对应内容为：1.绩溪平银，3500,11477,6100,21077,2017年7月26日付10000元；2.绩溪水村，3500,11477，6100,21077，场地租赁预付现金15000元；3.绩溪高铁大塘二站，3500,11477,6100,21077,2018年2月14日付10000元（2月15日除夕）；4.绩溪里**隧道入口，2000,11477,8160,21637,2018年4月13日付8900元；5.绩溪高峰岭隧道出口，200,0,9706,4080,15786,2018年7月6日付10000元；6.绩溪石门里一号隧道出口，2000,9706,4080,15786,2019年2月1日付10000元(微信支付)；7.绩溪石门里一号隧道入口，2000,9706,4080,15786,2019年3月25日付20000元；8.绩溪***洞入口，2000,9706,4080,15786；9.2017年黄山、宣城美化体基站安装抱杆等，安装30000；10.2018年黄山、宣城美化体基站安装抱杆等，安装16600；11.2018年黄山美化体基站安装抱杆等，安装17000。总计租地费20500元，土建84732元，安装106380元，合计为211612元，累计付款83900元，欠款127712元。③2019年10月28日，宇通公司***通过微信向***发送文件名分别为“绩溪8个联通基站基础和安装费用计算表…”“安装美化体基站统计表-2018年零星工…”“安装美化体基站统计表-2017年零星工…”“安装美化体基站统计表-2017年零星工…”“安装美化体基站统计表-2018年5月19…”的共计5个文件。该文件内容与宇通公司一审提举的自制《基站费用计算表》内容相一致。2019年12月10日，***微信向***发送内容“羌经理：真的又到年底了，你跟你们老板怎么安排的？哪天付我钱？”，***答复“老板娘本月付你6万，现在在铁塔办理的，上月给退下来了”；2020年1月7日，***微信向***发送内容“羌经理：请你好好看看我们的聊天记录，下星期就过年了，年前我再收不到你钱，年后我就要工人去绩溪拆铁塔了。”，***答复“老板娘我知道。22号先给你9万。我和何总讲了。不好意思。”；2020年9月29日，***再次通过微信向***催款，***答复“老板娘，这月付不出，要下月26号先付25，70万分3个月付清……”。 三、诉讼中，宇通公司与正兴公司就案涉工程价款的**说明。①宇通公司于一审中主张其与正兴公司就***城分公司项目实际发生的工程价款为257058元，已收到正兴公司222900元，该部分不在本案诉讼请求范围内。②正兴公司在一审庭审后，对案涉工程价款构成情况作出说明：联通宣城分公司项目266760元工程款中包含材料成本（行业标准40%左右）、运费、税金（17%）、管理费（15%）、销售成本（3%）、安装费（16%）及公司合理利润（8%），且基站都是户外进行安装的，不存在宇通公司所述需要增加安装费的情形，故宇通公司主张的211612元安装费显然不符合客观事实和行业惯例。 二审另查明：关于宇通公司（乙方）与正兴公司（甲方）合同约定。《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》第四条约定：“1、基站安装费用结算：（本协议适用范围内的所有工程）以月为周期申报工作量，计件价目表详见附件所示。其中：计件价目表包含了乙方发生的安全生产费、车辆使用费、安装费、交通费、通信及施工现场的零星用工等全部费用。2、以季度为周期，每季度15号前支付上季度乙方申报并经甲方确认的工作量据实支付。特殊原因引起的其他费用，按照甲方项目经理的审核确认给予乙方支付。”附件《2015年宣城铁塔分公司美化体基站安装计件价目表》载明，宣州区水桶式、空调外机式、方柱式单价分别为1400元/个、500元/个、480元/个；宣城市各县水桶式、空调外机式、方柱式单价分别为1500元/个、600元/个、550元/个。 本院认为，业已查明正兴公司分别与***城分公司、联通宣城分公司就基站抱杆和美化体建设项目施工存在合同关系，且所涉工程价款已领取完毕。宇通公司自制的《基站费用计算表》反映，所涉项目主要包含绩溪平银、绩溪水村、绩溪高铁大塘二站、绩溪里**隧道入口、绩溪高峰岭隧道出口、绩溪石门里一号隧道出口、绩溪石门里一号隧道入口、绩溪***洞入口及2017年黄山、宣城美化体基站安装抱杆等，2018年黄山、宣城美化体基站安装抱杆等，2018年黄山美化体基站安装抱杆等，共计11项；其中前8项与联通宣城分公司《证明》反映包含的项目名称一致，另外3项反映的施工期间为2017年和2018年，不在***城分公司项目施工期间，而均为联通宣城分公司项目施工期间。宇通公司也在一审中明确本案诉讼请求范围不包含***城分公司项目施工工程款，因此宇通公司据此主张的工程价款211612元均系在联通宣城分公司与正兴公司工程施工合同范围项下。 宇通公司与正兴公司就联通宣城分公司项目施工未签订书面合同，虽双方签订的《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》反映的施工范围为***城分公司项目，但结合正兴公司未予举证证明其他施工人对案涉项目予以安装施工及***认可宇通公司进行施工的情况来看，宇通公司确就联通宣城分公司项目进行了施工。鉴于***系正兴公司员工、与宇通公司就工程施工进行联络且支付了部分工程款，宇通公司有理由相信***行为能够代表正兴公司，故其基于***行为施工该项目的事实能够推定宇通公司与正兴公司之间就此成立事实合同关系，在无证据能够证明双方就该项目施工结算达成合意的前提下，本案可参照双方此前形成的交易习惯即《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》相关结算条款予以履行。 宇通公司主张***作为正兴公司联系人对通过微信提供给其的结算单据《基站费用计算表》已作出确认。经查，从宇通公司提举的其与***微信聊天记录来看，宇通公司于2019年10月28日发给***结算单据材料后，***对此未作回应，此后宇通公司于2019年12月10日、2020年1月7日及2020年9月29日均向***催要钱款，***分别回复给付的款项金额有6万元、9万元及95万元（25万元+70万元），该款项数额与本案所涉的211612元不相符，故***对还款的回应不能视同其对宇通公司提举的结算单据予以确认，故宇通公司提举的《基站费用计算表》所载工程价款合计211612元不能作为其与正兴公司已结算完毕的依据。另，需要指出的是，宇通公司主张***系为正兴公司联系人，故***为履行正兴公司职务行为，宇通公司亦未主张***与其之间存在合同关系或工程款债权债务关系，故宇通公司主张***支付工程款没有事实根据和法律依据，不能成立。 本案中，宇通公司提举的《基站费用计算表》未包含施工中相关签证材料，仅为自制的结算表格，其中安装费为106380元、租地费20500元、土建费84732元，共计211612元。首先，宇通公司与正兴公司未就该联通宣城分公司项目工程款计价依据达成合意。其次，即使根据《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》约定来看，双方约定由宇通公司施工的内容仅为对正兴公司提供的美化体基站等进行安装，如有其他施工费用，应由正兴公司审核确认。一方面，宇通公司未对租地费、土建费由其支出、发生作出合理解释，未提举实际发生租地费、土建费的相关凭证，亦未提举其将相关凭证报送给正兴公司的证据，故宇通公司该两项主张不能成立。另一方面，就安装费106380元而言，从《宣城铁塔分公司美化体基站安装计件协议书》附件内容来看，双方约定安装费按个计算单价，单价为550元-1500元/个之间，而《基站费用计算表》前八项反映的单价为4080元-6100元/个之间（结合联通宣城分公司《说明》反映的绩溪里**隧道入口安装2个桅杆及《基站费用计算表》载明的绩溪里**隧道入口安装费为8160元系其他隧道入口安装费4080元的两倍来看，该处单个安装费为4080元），明显高于双方约定的价格，其对此未提举证据证明双方合意按该标准进行结算。另宇通公司主张的后三项安装费，未举证证明实际发生事实及明确说明金额构成情况，故该三项主张亦无证据予以佐证，不能成立。最后，正兴公司就联通宣城分公司项目取得的工程价款仅有266760元，宇通公司 主张其应从中取得的工程款达211612元，尚未包含应由正兴公司支出的材料等费用，与建筑行业惯例不相符。综上所述，宇通公司主张正兴公司支付其工程款127712元未提供有效证据证明，本院不予支持。 综上所述，宇通公司的上诉请求不能成立。原判决认定事实基本清楚，审理程序合法，处理结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2855元，由上诉人安徽省宇通通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……