某某泽酒店管理有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终18000号

上诉人（原审原告、反诉被告）：****泽酒店管理有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街东平中路**时代都荟******。

法定代表人：孙峰，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1977年6月20日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。

委托诉讼代理人：吕焕成，广东明楷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹雅优，广东明楷律师事务所实习律师。

原审被告：广东和盛建设有限公司，住，住所地广东省广州市天河区粤垦路****/div>

法定代表人：何忆平，职务：经理。

委托诉讼代理人：许光玉，广东海建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘晓兰，广东海建律师事务所律师。

上诉人****泽酒店管理有限公司（以下简称锐钧泽公司）因与被上诉人***、原审被告广东和盛建设有限公司（以下简称和盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锐钧泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***赔偿锐钧泽公司已经支付的维修费50603元及后期应支付的维修费206112.3元；2.判决驳回***的反诉请求；3.本案诉讼费由***承担。事实和理由：（一）一审法院以涉案工程在未经验收的情况下投入使用为由，认为锐钧泽公司要求***支付工程维修费于法无据，是对法律规定的片面理解。根据建筑法第61条，《建设工程质量管理条例》第39条、第41条，《房屋建筑工程质量保修办法》第3条、第4条规定，工程验收后施工单位负有保修责任，如发现存在质量问题的，施工单位应当履行保修责任，否则建设单位可以委托其他单位保修，由施工单位承担责任。本案工程虽然未经验收投入使用，但锐钧泽公司使用后发现确实存在大理石施工、客房卫生间渗漏水等多处质量问题，为此一再要求***维修，但***置之不理，锐钧泽公司才委托其他单位进行了部分维修并支付了维修费用，但客房渗漏水问题仍未解决。一审经鉴定，大理石施工质量问题及客房卫生间渗漏水问题属实，问题产生的原因与***施工材料不合格、施工质量存在缺陷有关，维修造价为206112.3元，然而一审法院对此不予采信，以未验收即将工程投入使用为由，认为锐钧泽公司无权对工程质量提出异议，要求维修，并判决***不需支付维修费，该认定错误。（二）李英明没有证据证明“漏项及未报价部分”工程由其施工，该部分施工项目不应计入***施工造价范围，锐钧泽公司已付清***施工合同内造价款项，***的反诉请求应予驳回。根据锐钧泽公司与***签订的施工合同，本案工程造价为486万元，***报价为5228563.6元，实际下浮7%，根据鉴定机构意见，合同内造价终稿为4171459.53元，下浮7%后为3879457.36元。此后鉴定机构又对最终稿进行修正和复核，修正稿合同内造价为4346566.56元，最终复核稿合同内造价为4342596.94元。此外鉴定机构在鉴定意见中认定存在漏项、未报项的施工项目，鉴定初稿认定漏项、未报项的造价为544105.62元，终稿为602613.15元，修正稿为690530.71元，最终复核稿为692220.84元。鉴定机构该意见是片面听取***单方陈述事实，***主张的漏项、未报项的项目在实际施工中并不存在。根据施工规范，***在施工中如存在漏项、未报项项目需要施工，至少应取得锐钧泽公司的确认，但***没有任何证据表明实施了所谓的漏项、未报项的施工项目，更没有取得锐钧泽公司的确认。一审法院确认，锐钧泽公司已经向***支付工程款460.6万元，早已超出***实际施工工程造价，因此，***反诉要求锐钧泽公司继续支付工程款的诉讼请求不能成立，一审判决锐钧泽公司仍应支付***工程款320999.83元，缺乏事实和法律依据。此外，鉴定机构在对涉案合同内工程造价进行鉴定时，错漏百出，核算的工程量与合同、图纸、现场实际情况及计价规范不相符，锐钧泽公司针对鉴定稿多次提出异议，但鉴定机构没有作出有效回应和解释，更没有依法依规定调整，一审法院也没有对异议进行审查，明显对锐钧泽公司不公。（三）关于工程质量等鉴定费负担。涉案工程经鉴定确认存在质量问题，故鉴定费用及修复费鉴定费应由***承担。另外锐钧泽公司一审共预交鉴定费128416元，一审法院仅认定预交的鉴定费为102988元。（四）关于***涉嫌伪造公章犯罪事实移送公安机关处理的问题。***伪造合同，涉嫌犯罪，故请求法院对***涉嫌伪造公章犯罪事实移送公安机关处理。

***公司辩称：锐钧泽公司已经实际使用了涉案工程接近3年，锐钧泽公司现主张的是因工程不合格导致的修复工程费用，而非主张保修责任。现锐钧泽公司主张的潮湿、外墙裂缝、外墙渗漏等，是锐钧泽公司自己使用不当、自行改造等多原因造成。锐钧泽公司自己承认还欠工程款47万元多，还恶意否认，使得锐钧泽公司获得额外利益。锐钧泽公司恶意诉讼并申请鉴定，否认工程造价，有关鉴定费当然由锐钧泽公司承担。至于印章问题，该问题与本案没有关联性，且报案公章与备案公章不一致，并不能说明报案的公章就是伪造。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

和盛公司述称：其不是施工合同的承包人，一审判决正确，其对本案工程不知情，不发表任何评论。

锐钧泽公司向一审法院起诉请求：1.和盛公司、***向其支付因工程未通过验收造成的损失1481927元；2.和盛公司、***连带赔偿其维修费818073元；3.本案诉讼费用由和盛公司、***承担。

***向一审法院反诉请求：1.锐钧泽公司向其支付拖欠的工程款592100元及违约金（从欠款之日，即2017年2月16日起按照拖欠金额的日千分之一，计至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由锐钧泽公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月10日，锐钧泽公司的法定代表人孙峰以锐钧泽公司的名义（发包方，甲方），***以“广东和盛建筑工程有限公司”委托代理人的名义（承包方，乙方）签订《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》，约定：工程名称：广州锐均泽酒店管理有限公司；工程地点：广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂，C栋5、6、7、8层，B栋8层；承包范围：按照发包人要求，承包工程包含1楼大堂，C栋5、6、7、8层，B栋8层的拆旧，土建，室内装饰装修、强电、给排水，冷热水（冷水主管由甲方负责），防水；承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收（含维也纳酒店总部各部门验收）；施工工期：111个日历天，自2015年10月10日至2016年1月30日止；本工程合同总价款486万元（此价格不含税，已扣除让利部分，含甲供材料，付款时扣除）；本工程按照合同附件的《工程量清单计价表》，采用固定综合单价方式，投标单价不变，在工程结算时，工程量按实际计算。施工期间以经审定的施工图纸为准，清单项目中未尽的工程内容，按实计算；以上综合单价费用不含税包干价，包括材料费、运输装卸费，各项措施费用，施工安装和维护费等；对增加或变更工程，报价清单有的项目执行清单的综合单价；对清单中没有的项目双方协商确定价格；本工程质量标准为合格，施工质量验收标准以现行有关验收规范为依据；工程所用的主要材料、辅料以及制品均由乙方采购供应（指定甲供材料除外），所用材料的品牌、等级按乙方所提供材料样板为准；甲方有权对乙方提供的材料在乙方的见证下抽样送专业检测机构进行材料质量等方面的检验，如检验合格，相关检测费用等由甲方负责。如检验结果达不到相关标准及本工程或甲方的要求，乙方必须无条件更换，并承担由此造成的经济损失；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续；竣工验收报告经甲方认可后，乙方应编制结算报告，提供完整的结算资料，包甲方核定工程价款，甲方在收到乙方的结算报告及相关资料后应在7日内完成结算审核工作；质保期为1年，从竣工验收合格之日起计算；在质保期内如果出现质量问题，乙方须及时进行维修处理，费用由乙方承担；合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同价款的25%作为预付款；工程进度完成至50%，付至合同价款的30%；工程完工前20天，付至合同价款的20%；工程验收后5天内，付至合同价款的10%；工程结算后15日内，甲方向乙方支付至结算总价的10%；余款5%作为质保金，单位工程竣工验收合格期满1年后15日内付清；乙方工程质量达不到约定的质量标准，应承担返修、更换的费用；乙方逾期竣工，每逾期一日，承担合同价1‰的违约金；甲方不能足额支付工程款，每逾期一日，承担合同价1‰的违约金等。该合同发包人法定代表人处为孙峰签名，承包人处有“广东和盛建筑工程有限公司”的盖章，委托代理人处为***签名。

上述合同签订后，***组织人员对涉案工程进行了施工。期间，锐钧泽公司共计向***支付工程款共计4606000元。涉案工程未通过验收和结算。

诉讼中，锐钧泽公司确认孙峰作为该司法定代表人代表公司签订了涉案工程合同，***确认其合同相对方为锐钧泽公司。***表示其与和盛公司就涉案工程是挂靠关系，故在涉案工程合同的发包人处盖有和盛公司的章。和盛公司否认与锐钧泽公司和涉案工程存在关系，并表示和盛公司于2018年7月18日经广东省工商行政管理局核准吸收合并广东和盛建筑工程有限公司，存续公司名称为现和盛公司的名称，且向一审法院申请委托鉴定机构对涉案工程合同中承包人处“广东和盛建筑工程有限公司”印章与该公司在公安局备案登记印章的一致性进行鉴定。***表示，涉案工程完工后，锐钧泽公司已于2016年6月将工程投入使用，并提交公证书予以证明，公证书主要为***从浏览器搜索“去哪儿网”中涉案工程所在“维也纳智好酒店（广州白云东平地铁站店）”在网上的宣传广告。锐钧泽公司对上述证据的关联性不予确认。

锐钧泽公司明确其第一项诉讼请求中的损失包括三个方面，一是由于装修不合格，导致酒店入住率较低，导致其损失；二是因至今工程尚未验收，酒店已经被维也纳总部多次提出警告，有撤销摘牌的危险，所以引起相关股东退股损失；三是由于装修质量不合格，引起公司的商誉损失。并提交《工程遗留事项清单》拟证明涉案工程存在的质量问题及维修费用。另锐钧泽公司为证明涉案工程存在质量问题及造成的维修费损失，向一审法院提出如下申请：1.对广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂装饰装修工程施工质量，B栋8层、C栋5-8层的客房卫生间防水层是否符合国家关于防水层的技术规范标准进行鉴定。2.广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程返工所需的维修费进行评估（须返工维修项目详见锐钧泽公司于2019年2月13日提交的《工程遗留事项清单》）。此外，由于锐钧泽公司与***对涉案工程合同外的增加工程结算存在争议，***向一审法院提出对涉案《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》外增加的装修工程项目工程造价进行评估。

针对锐钧泽公司提出的鉴定申请，一审法院依法分别委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）、深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）分别对锐钧泽公司的两项申请内容进行鉴定。对和盛公司提出的鉴定申请，一审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所（以下简称恒鑫鉴定所）进行印章鉴定。对***提出的评估申请，一审法院依法委托合创公司对合同外增加工程造价进行评估。2019年4月29日，恒鑫鉴定所出具《文书司法鉴定意见书》显示，鉴定意见为：送检的落款日期为2015.10.10的《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》第4页上“承包人：（公章）”栏内和“委托代理人：”栏内内容为“广东和盛建筑工程有限公司”印文与发证日期：2012年10月11日、穗公印字NO：A1041715《刻章许可证》上内容为“广东和盛建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。2019年11月14日，合创公司出具《工程造价鉴定书》[深合创价鉴（2019）49号]对其受托评估的两项内容共同出具了评估意见。该鉴定书中关于鉴定中特殊情况说明显示：1.根据《2019年7月5日现场勘验记录表》第一条、一楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程引起的质量问题的修复范围，需质量鉴定公司针对该项目部分提供明确的检测数据及其明确的修复方案。我司已于2019年7月8日发函给广州市白云法院要求提供相关资料，但至今并没有收到相关资料，我司根据锐钧泽公司提交的《工程遗留事项及费用》以锐钧泽公司主张的项目金额计算列为“争议部分①”，具体由法院裁定。2.根据***提交的《东平电梯改造》清单，部分修复项目如补天花、补墙纸等现场已无法勘验和核实（详见《广州白云区维也纳酒店东平店电梯改造工程争议部分汇总表》），该部分费用按***主张金额列为“争议部分②”，具体由法院裁定。3.根据双方签订合同条款第三点“合同综合单价费用为不含税”，故我司鉴定意见结果为不含税造价。4.争议部分（①、②）的说明：因双方提交的资料都是按“项”计算，没有具体的工程量清单、尺寸等，且现场已无法复核对应的数据。根据现场勘验时双方当事人确认已委托有质量鉴定资质的鉴定单位对其进行质量鉴定和出具修复方案，但至今我司未收到相关质量鉴定报告和修复方案，故此我司将上述部分列为争议，具体由法院裁定。5.如双方当事人能补充具体修复方案，我司将另行补充修正鉴定造价。鉴定意见显示：1.根据锐钧泽公司提交的《工程遗留事项及费用》表，广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程返工所需的维修费的造价为：990955元（争议部分①）。2.根据现有送鉴资料，广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程（合同外增加工程）造价为（不含税）：196163.84元（不含争议部分②）。其中：（1）土建部分79923.92元；（2）安装部分116239.92元。3.争议部分②：26400元。2019年12月3日，装付宝公司出具《装饰装修工程质量鉴定意见书》，其中鉴定结论显示：该建筑装饰装修工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.2.4条、第8.2.5条；《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.3.2条、第6.3.6条、第6.3.8条；《建筑工程施工质量验收统一标准》第3.0.6条第5款；《住宅室内防水工程技术规范》第7.3.6条、第7.4.4条；《建筑室内防水工程技术规范》第6.1.1条、第6.4.2条的规定。主要表现为：材料无产品合格证书、进现场验收记录、性能检验报告和复验报告，无隐蔽工程验收记录和施工记录资料。一楼大堂地面大理石有修补、拼接、裂纹、风化、空鼓、水化渗色的质量问题；墙身大理石饰面板、石线有修补、拼接、裂纹、缺损的质量问题；服务台大理石饰面板、石线有修补、裂纹的质量问题，且部分客房卫生间存在渗漏水的情况等。各方当事人对上述《文书司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定书》[深合创价鉴（2019）49号]、《装饰装修工程质量鉴定意见书》发表质证意见如下：对《文书司法鉴定意见书》，锐钧泽公司和***、和盛公司均无异议。对《工程造价鉴定书》[深合创价鉴（2019）49号]，锐钧泽公司认为对鉴定书中合同外增加工程造价的争议部分不认可，因***实际并未实施该争议部分的工程内容，其他予以认可；和盛公司认为该鉴定书中的装修不合格工程所需的维修费用造价完全根据锐钧泽公司的主张得出结果，不予认可，对其中增加工程的造价，因未参与工程的施工，对工程情况不清楚；***认为鉴定书中对装修不合格所需的返修费没有认可依据，该结论完全照搬锐钧泽公司的陈述，故不应采信。对增加工程的造价鉴定结果予以认可。对《装饰装修工程质量鉴定意见书》，锐钧泽公司对该鉴定意见书予以认可；和盛公司认为其不是涉案装修工程的施工方，不应对施工质量问题负责，在此前提下，该司认为涉案装修工程施工合同早已完工并且验收，距离鉴定部门出具鉴定意见的时间已经过去好几年，酒店一楼大堂大理石缺损、裂纹属于正常损耗的范围，并不能证明是工程施工质量问题所致。同理，关于卫生间防水问题，也不能排除一部分是因日常不当使用导致的损坏；***认为鉴定结论没有把潮湿导致的渗水和漏水现象分开，实际上渗水主要是潮湿导致的，并非装修导致。

2020年2月12日，锐钧泽公司向一审法院提交《关于“装修不合格工程”的维修费用鉴定的补充意见》，申请合创公司在结合装付宝公司出具的《装饰装修工程质量鉴定意见书》及现场勘查继续对装修不合格工程所需的维修费进行评估，另行出具评估结论。合创公司于2020年4月14日出具《广州市白云区维也纳酒店东平店修复工程（补充鉴定部分）》[深合创价鉴（2020）020号]，该结论书鉴定过程显示，合创公司在收到一审法院委托和当事人提交的材料后，于2020年3月17日出具了《广州市白云区维也纳酒店东平店修复工程（初稿）》，并提交一审法院送达给各方当事人征求意见。各方当事人在异议期间均对上述初稿提出了意见，该公司针对各方提出的异议分别进行了回复，后才出具了上述结论书终稿。该结论书鉴定意见显示，根据装付宝公司出具的《装饰装修工程质量鉴定意见书》，对广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程所需的维修费造价为206112.3元。锐钧泽公司对上述鉴定书认为鉴定公司终稿中对墙纸价格进行调整差距大不合理，且鉴定公司对修复工程出具的方案有问题，无法达到修复到合同约定标准的目的；和盛公司认为其无参与施工工程，无法发表意见；***认为鉴定结论中的单价明显过高，不合常理。

2020年4月23日，***以锐钧泽公司推翻对合同内工程造价认可的陈述为由要求申请对合同内约定的涉案工程造价继续委托合创公司进行鉴定，锐钧泽公司与和盛公司均对由合创公司继续对合同内装修造价进行鉴定均无异议。合创公司于2020年5月23日出具《广州市白云区维也纳酒店东平店合同内装饰装修工程工程造价鉴定书（终稿）》，该鉴定书中关于鉴定中特殊情况说明：1、本鉴定意见书不含2019年11月14日出具的《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程工程造价鉴定书（终稿）》[深合创价鉴（2019）049号]的增加工程项目。2、《单项工程投标报价汇总表》漏项的部分，我司根据国家相关的规定计算，按2015年12月作为评估基准日。根据双方签订合同条款第三点“合同综合单价费用为不含税”，故我司计算漏项部分工程的鉴定意见结果为不含税造价。3、《单项工程投标报价汇总表》的报价合计为：5228563.6元，《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》的合同总价为486万元，两者之间存在下浮率7%。鉴定意见：一、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围的工程造价为：4774072.68元。其中（1）原合同范围报价部分总价为：4171459.53元。（2）原合同范围报价漏项及未报价部分总价为：602613.15元。二、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围（下浮7%）的工程造价为：4439887.59元。锐钧泽公司认为应按鉴定书中的下浮7%的造价计算工程量，且对其中的漏项及未报价部分则认为该部分工程在施工过程中并未经过其确认，故对该部分造价不予认可。和盛公司对上述鉴定书无异议，并表示其并未参与涉案工程，亦未收到任何关于涉案工程的工程款，对工程的造价情况不知情。***对上述鉴定书存在以下两部分意见：（一）认为鉴定书中造价计算错漏部分较多（6厘米的水泥砂浆，鉴定公司按3厘米计算有误；水电工程量明显计算少了；其他部分工程量也有误）。（二）关于造价下浮不应该由鉴定机构作出结论，造价下浮没有任何依据。并为此提出合创公司派鉴定人员出庭对其上述异议作出答复的申请。一审法院于2020年5月27日，组织合创公司到庭接受询问，合创公司鉴定书审定人李志明及辅助人员苏世波出庭。鉴定公司人员对***提出的第（一）点异议分别回应如下：1.申请人主张用了六公分水泥砂浆凿平，没有图纸和其他证据予以证实，由于该工程是隐蔽工程，无法根据现场勘查实测数额，故其根据凿平层一般常规的图纸做法综合考虑确定。2.申请人对此提出异议并未明确具体哪一部分有误，对于水电工程量的计算，该公司已在出具终稿时一并附上具体计算过程的光盘。3.对于申请人提出的其他工程量的问题，其可庭后进一步核实后再行答复。（二）关于造价下浮7%主要是基于双方的报价原为522万多，而涉案工程合同的合同价是486万多，两者之间存在一定的下浮率，故同时计算了下浮的造价结果，供法院参考，至于采纳哪种结果，由法院认定。2020年5月28日，合创公司结合接受询问后双方当事人的意见出具《关于的情况说明》（以下简称《情况说明》），对《广州市白云区维也纳酒店东平店合同内装饰装修工程造价鉴定书（终稿）》作出一下情况说明和修正意见：一、修正情况说明：1、地面水泥砂浆、地面水泥砂浆找平终稿30mm水平砂浆找平层，该项为隐蔽工程无法核实，且无提交相关图纸资料，考虑到地面暗埋管线的情况，经我司综合考虑后调整为50mm水平砂浆找平层。2、防霉钢边：经我司复核，原鉴定意见书终稿少算卫生间干区及洗手台两侧边部分工程量，同意修正。3、卫生间墙面贴墙砖：经我司复核，原鉴定意见书终稿少算天花灯槽部分瓷砖的工程量，同意修正。4、天花扇灰油白色乳胶漆：经我司复核，原鉴定意见书终稿计算式有误，同意修正。5、其余部分详见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（附件）》……三、修正后工程造价“1、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围的工程造价为：5037097.27元。其中：（1）原合同范围报价部分总价为：4346566.56元。（2）原合同范围报价漏项及未报价部分总价为690530.71元。2、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围（下浮7%）的工程造价为4684500.46元。（是否下浮由法院裁定）。锐钧泽公司对上述《情况说明》提出1.核减鉴定造价中重复计算垃圾清运费、管理费和措施费，应对违反合同约定工程量清单计费规定且重复计算的垃圾清运费、措施费和管理费予以核减、扣除；2.将鉴定造价考虑暗埋管线将找平层厚度调整为50mm厚不合理，且砂浆找平层费用已包含在综合单价费用中，所有应核减该部分增加费用；3.鉴定意见所列“移至阳台的铝合金推拉玻璃门费用1.59万元”不存在，应核减该部分费用等十项异议意见。***仍对部分工程内容提出少计金额、遗漏等意见。和盛公司对上述《情况说明》表示因该司与涉案工程无关，具体由法院审核认定。2020年6月12日，合创公司针对当事人的异议意见出具《关于的情况说明》（以下简称《情况说明2》），作出如下修正情况说明：1、欧式铁艺防护栏杆：该部分栏杆现场有存在，但不确认是否当事人施工，且现场勘察及初稿、终稿、出庭时当事人并没有提出该部分工程问题，该部分费用单列为16027.71元（含相关费率、不含下浮率），具体由法院裁定。详见鉴定报告书电子版P87页。2、帝皇金石材波打线：原合同范围内漏项及未报价中7、8条因我司输入有误，已在鉴定报告重新调整，复核增加金额为261.23元（含相关费率、不含下浮率）。详见鉴定报告书电子版P72页。3、安装部分核减金额为3969.62元（含相关费率、不含下浮率）。详见《维也纳酒店东平店装修合同内安装部分造价鉴定复核表》。4.房间木质门复核增加金额为1428.9元（含相关费率、不含下浮率）。详见鉴定报告书电子版P71页……三、最终复核后工程造价：“1、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围的工程造价为：5034817.78元。其中：（1）原合同范围报价部分总价为：4342596.94元。（2）原合同范围报价漏项及未报价部分总价为692220.84元。2、《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》内工程范围（下浮7%）的工程造价为4682380.54元。（是否下浮由法院裁定）。另合创公司还针对锐钧泽公司和***的异议意见进行了逐一回复。

另锐钧泽公司为其申请委托鉴定的项目预付鉴定费共计102988元。和盛公司为其申请鉴定的项目预付鉴定费2万元。***为其申请委托鉴定的项目预付鉴定费74416元、鉴定人员出庭费3000元，共计77416元。

此外，锐钧泽公司对本案中对涉案施工合同中“广东和盛建设有限公司”的印章并非本案和盛公司印章的问题，向一审法院提出对因***涉及伪造公章，请求将本案移交公安机关侦查处理的申请。

一审法院认为，涉案《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》发包人落款处虽只有孙峰的签名，但因锐钧泽公司明确孙峰是代表公司签订的合同，且***亦确认上述合同相对方为锐钧泽公司，故一审法院认定上述施工合同的发包人为锐钧泽公司。上述合同承包人落款处虽盖有“广东和盛建筑工程有限公司”的印章，但根据恒鑫鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》显示，该印章与和盛公司的印章并非同一印章，故一审法院对锐钧泽公司和***主张和盛公司为承包人的意见不予采信，上述合同的承包人应为***。***为无施工资质的个人，锐钧泽公司与***签订的上述施工合同违反了法律法规的强制性规定，应为无效。

虽上述施工合同无效，但因***已实施涉案工程，且完工后锐钧泽公司已接收使用该工程，故锐钧泽公司应向***支付已完工工程量对应的工程款。就涉案工程合同内和合同外增加的工程造价，***已申请合创公司对该造价进行鉴定，合创公司对合同内和合同外增加工程分别出具了鉴定结果，因锐钧泽公司与***就上述鉴定结果存在争议，一审法院根据双方的举证和陈述，对合同内和合同外增加的工程造价认定如下：（一）合同内工程造价。对于该部分的工程造价，双方的主要争议是报价漏项及未报价部分的造价是否应计入工程造价及是否应在工程造价的基础下浮7%认定工程造价的问题。对此，（1）对于鉴定意见中列明的合同范围报价漏项及未报价部分，虽在双方约定的报价中未约定，但因通过鉴定公司组织当事人现场勘查，确认该部分工程属***已实际施工的项目内容，故对于该部分造价应该计入合同内工程总造价。（2）合创公司出具《广州市白云区维也纳酒店东平店合同内装饰装修工程工程造价鉴定书（终稿）》后，锐钧泽公司与***针对该鉴定书提出了意见，合创公司针对双方的意见也逐一进行了复核和答复，并于2020年6月12日确定了最终复核后工程造价，一审法院采纳合创公司的上述复核造价。（3）涉案施工合同中约定的合同总价款4860000元备注该价格为已扣除让利部分的价款，从合创公司将合同总价款与《单项工程投标报价汇总表》对比后反映合同总价款比《单项工程投标报价汇总表》下浮了7%的情况，一审法院采纳合创公司关于《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》报价部分总价按下浮7%计算的意见，结合最终复核后的该部分总价4342596.94元，故原合同报价部分总价应为4038615.15元。对于合同范围内的漏项及未报价部分，因该部分工程双方未就让利问题达成过协议，故一审法院对该部分造价按鉴定总价692220.84元计算。综上，一审法院认定涉案合同内的工程造价为4730835.99元。（二）合同外增加工程造价。对该部分工程造价，双方的争议主要在于鉴定结论中的争议部分②26400元，对于该部分造价，因现场无法勘验和核实，且***提交证明已实施该部分工程的证据《东平电梯改造》清单是***自行制作，无其他证据予以佐证，故一审法院对该部分争议的造价不予采信。一审法院认定锐钧泽公司实施的合同外增加工程造价为196163.84元。

综合上述分析，一审法院认定涉案工程合同内和合同外增加工程的总造价为4730835.99＋196163.84元=4926999.83元。结合锐钧泽公司已向***支付工程款4606000元的事实，锐钧泽公司尚需向***支付的工程款数额应为4926999.83元-4606000元=320999.83元。故***要求锐钧泽公司支付欠付工程款320999.83元有据，一审法院予以支持。驳回***主张多出上述数额的诉请。

关于***要求锐钧泽公司支付违约金的诉请。因双方签订的工程施工合同无效，故***要求锐钧泽公司根据合同约定支付违约金缺乏依据，一审法院不予支持。

关于锐钧泽公司主张***赔偿因不合格工程产生的维修费818073元和因未通过验收造成的损失1481927元的问题。

（一）虽装付宝公司出具的《装饰装修工程质量鉴定意见书》鉴定结果显示涉案工程一楼大堂地面、墙身、服务台大理石有修补、裂纹等质量问题，部分客房卫生间存在渗漏水情况，但一方面，从***提交的公证书内容反映，锐钧泽公司在“去哪儿”网的网站上挂出的涉案工程所在的维也纳智好酒店（广州白云东平地铁站店）的网页显示，该酒店开业时间为2016年，且顾客最早的评论时间为2016年8月，由此表明，锐钧泽公司至少在2016年8月前已开始营业，使用涉案工程。本次鉴定距锐钧泽公司使用涉案工程已有近3年之久，现有证据也不足以表明锐钧泽公司在认为涉案工程出现质量问题后在本案诉讼前有向***反馈过上述质量问题和要求维修，故不能排除上述问题是因使用后损耗和使用不当所致。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，锐钧泽公司在自认为涉案工程未经过验收的情况下仍接收并使用涉案工程进行营业，根据上述规定，锐钧泽公司现以涉案工程存在质量问题要求***支付因装修不合格产生的维修费损失于法无据，一审法院不予支持。

（二）锐钧泽公司明确因未通过验收造成的损失包括：一、由于装修不合格，导致酒店入住率较低，造成其损失；二、因至今工程尚未验收，酒店已经被维也纳总部多次提出警告，有撤销摘牌的危险，所以引起相关股东退股损失；三、由于装修质量不合格，引起公司的商誉损失。对此，一方面，如前所述，锐钧泽公司在自认为涉案工程未经过验收的情况下仍接收使用涉案工程，现以涉案工程部质量不符合约定为由主张权利于法无据；另一方面，锐钧泽公司的现有证据不足以证明酒店的入住率、锐钧泽公司公司股东退股与涉案工程存在必然的关联，也无证据证明涉案工程质量问题导致了锐钧泽公司存在商誉损失。

综上，锐钧泽公司要求***赔偿因不合格工程产生的维修费和因未通过验收造成的损失均缺乏依据，一审法院不予支持。另因前述认定和盛公司并非涉案施工合同的合同相对方，故锐钧泽公司要求和盛公司承担责任缺乏依据，一审法院不予支持。

关于锐钧泽公司申请本案因***涉嫌伪造公章，本案应移交公安机关侦查处理的意见。本案中根据和盛公司的申请鉴定出涉案施工合同中的“广东和盛建筑有限公司”的印章并非本案和盛公司的印章，通过该鉴定结果本案可直接认定和盛公司应否承担责任。本案为建设工程施工合同纠纷，***是否构成伪造公章，不影响本案中对和盛公司承担责任的认定，如锐钧泽公司认为***构成伪造公章，可自行向公安机关申请立案处理。故锐钧泽公司的上述意见缺乏依据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、该判决生效之日起五日内，****泽酒店管理有限公司向***支付欠付工程款320999.83元；二、驳回****泽酒店管理有限公司的全部诉讼请求；三、驳回***的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费25200元，由****泽酒店管理有限公司负担；反诉受理费6929.56元，由***负担3872.56元，****泽酒店管理有限公司负担3057元，并于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。由****泽酒店管理有限公司预付的鉴定费102988元，由****泽酒店管理有限公司负担；由广东和盛建设有限公司预付的鉴定费2万元，由***负担，并于该判决生效之日起五日内迳付广东和盛建设有限公司；由***预付的鉴定费77416元，由***负担28278元，****泽酒店管理有限公司负担49138元并于该判决生效之日起五日内迳付***。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

锐钧泽公司以***装修的涉案工程存在严重质量问题为由，请求赔偿其已支付的维修费及后期应支付的维修费。***则称锐钧泽公司未经竣工验收擅自使用涉案工程达三年多，其不应承担支付维修费的责任。故二审争议焦点是：***是否应赔偿锐钧泽公司有关维修费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条司法解释系对质量不符合约定为由主张权利的情况进行规定，但未排除施工人在保修期内承担的保修义务。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合利使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包人与承包人约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”锐钧泽公司与***签订的《广州市白云区维也纳酒店东平店装修工程施工合同》，约定工程承包施工范围包含1楼大堂，C栋5、6、7、8层，B栋8层的拆旧，土建，室内装饰装修、强电、给排水，冷热水（冷水主管由甲方负责），防水等。而经一审委托鉴定机构对涉案工程装饰装修质量进行鉴定，鉴定结论为一楼大堂地面、墙身、服务台大理石有修补、裂纹等质量问题，部分客房卫生间存在渗漏水情况。故涉案工程既有防水出现渗漏问题，也有其他质量问题。根据上述《建设工程质量管理条例》的规定，有防水要求的卫生间的保修期为5年，锐钧泽公司使用涉案工程已经超过3年，已经超过合同约定的1年质保期限，也超过其他维修工程项目的2年期限，但尚未超过防水工程的5年保修期，故***仅应对涉案工程的防水工程承担相应保修责任。根据深圳市合创建设工程顾问有限公司于2020年4月14日出具的《广州市白云区维也纳酒店东平店修复工程（补充鉴定部分）工程造价鉴定书（终稿）》[深合创价鉴（2020）020号]，对广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程所需的维修费造价为206112.3元，其中修复工程费用169955.57元，对大堂地面、走廊、部分墙面、吧台大理石除色、打磨、精磨抛光等合计14752.24元。因大理石维修不属于防水工程，该部分14752.24元费用，应从修复工程费用中剔除。另修复工程中措施费、规费和税金合计33947.3元，因该费用中有部分属于维修大理石产生的费用，应按比例扣除维修大理石的费用2946元（14752元÷169955元×33947元）。广州市白云区东平中路5号时代都荟广场1楼大堂、B栋8层、C栋5-8层装修不合格工程所需的防水工程维修费造价为188414.06元（206112.3元-14752.24元-2946元）。至于锐钧泽公司上诉请求***赔偿已支付的维修费50603元，因该费用不属于工程的维修，故锐钧泽公司该主张欠缺依据，本院不予支持。

关于涉案工程“漏项及未报价部分”是否应计入***施工范围问题。锐钧泽公司主张漏项及未报价部分工程在施工过程中并未经过其确认，对该部分不予认可。根据***的申请，一审法院委托合创公司对合同工程造价进行评估。评估机构根据双方提供的资料和现场勘察，并出庭接受双方当事人的询问，最终确定合同范围内报价漏项及未报价部分总价为690530.71元。现锐钧泽公司仍上诉主张不存在漏项及未报价部分工程，未提供相反的证据，本院不予采纳。

关于鉴定费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担除外。”锐钧泽公司申请对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，因一审法院对锐钧泽公司的诉讼请求不予支持，故按上述规定，有关鉴定费用由锐钧泽公司负担，并无不当。锐钧泽公司上诉请求由***承担，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于***是否涉嫌伪造公章犯罪事实而应移送公安机关处理的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，***是否构成伪造公章，不影响本案中对当事人责任的认定。本案中根据和盛公司的申请鉴定出涉案施工合同中的“广东和盛建筑有限公司”的印章并非本案和盛公司的印章，但仅据此鉴定结果不能直接认定***存在伪造公章涉嫌犯罪。如锐钧泽公司认为***构成伪造公章涉嫌犯罪，可自行向公安机关申请立案处理。故一审法院对锐钧泽公司的该主张不予采纳，也无不当，本院予以维持。

综上所述，锐钧泽公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初319号民事判决第一、三项；

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初319号民事判决第二项；

三、自本判决发生法律效力之日起五日内，被上诉人***赔偿维修费188414.06元给上诉人****泽酒店管理有限公司；

四、驳回上诉人****泽酒店管理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费25200元，由****泽酒店管理有限公司负担23136元，由***负担2064元；反诉受理费6929.56元，由***负担3872.56元，****泽酒店管理有限公司负担3057元；二审案件受理费9577元，由上诉人****泽酒店管理有限公司负担6453.5元，被上诉人***负担3123.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　官润之

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二〇年十一月四日

法官助理戴巧利

书记员周蓓