宜宾市南溪区四通水务投资有限公司、成都首创环境工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川15民终155号

上诉人（原审原告）：宜宾市南溪区四通水务投资有限公司，住所地：四川省宜宾市南溪区南溪街道长江大道**。

法定代表人：蒋伟，职务：总经理。

被上诉人（原审被告）：成都首创环境工程有限公司，住，住所地：四川省成都市锦江区锦江工业园三色路**火炬动力港**/div>

法定代表人：童霞，职务：执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1981年4月9日出生，住四川省成都市新都区。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1975年4月3日出生，住四川省成都市武侯区。

被上诉人（原审被告）：上元天骄实业有限公司，住所地：四川省成都，住所地：四川省成都市武侯区武兴四路********iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：贾正玉，职务：执行董事。

被上诉人（原审被告）：福建高科环保研究院有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区津淮街东美花苑****。

法定代表人：许淑华，职务：执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：重庆长江勘测设计院有限公司，，住所地：重庆市渝**龙溪新牌坊****

法定代表人：何晓秋，职务：董事长。

原审第三人：中建环能科技股份有限公司，住所，住所地：四川省成都市武侯地：四川省成都市武侯区武兴一路**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：朱子君，职务：董事长。

上诉人宜宾市南溪区四通水务投资有限公司（以下简称四通水务公司）因与被上诉人成都首创环境工程有限公司（以下简称首创公司）、上元天骄实业有限公司（以下简称上元公司）、福建高科环保研究院有限公司（以下简称福建高科公司）、重庆长江勘测设计院有限公司（以下简称重庆长江设计院）、***、**、原审第三人中建环能科技股份有限公司（以下简称中建环能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初84号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

四通水务公司上诉请求：撤销原裁定，依法支持其全部诉讼请求或者返回南溪法院重审。事实与理由：1.一审法院认定业主变更为联创公司后，上诉人已经不再参与合同权利义务的实际履行，涉案工程的合同权利义务已由联创公司概括承受，认定错误。上诉人参与案涉施工合同签订、履行全过程。2.根据合同法第七十九条的规定，合同转让须符合转让双方达成转让合意且不得违反法律规定，涉案建设工程施工合同不具备法律规定或者合同约定的转让条件。上诉人与联创公司没有转让合同合意，联创公司也没有责任合同的意思表示，且南溪水务局、审计局均认可上诉人投资人的主体资格，一审法院认定合同转让给联创公司不符合法律规定、违背当事人意思自治原则。涉案合同通过招投标后确定的，《招标投标法》及其条例规定，完成招标投标后合同主体变更系最大实质性变更，一审法院认定合同主体变更属于变更中标合同实质性内容，违反法律规定，应当予以纠正。合同原件加盖南溪区住建局施工合同备案章和南溪区发展与改革局加盖的招标投标备案章，涉案施工合同已经在南溪区住建局备案监管。3.一审法院认定整个工程进度款的支付情况可以体现是由联创公司支付，联创公司在变更为涉案工程业主后，工程的相关权利义务履行主体发生了变更，系认定错误。一审法院仅凭实际付款单位为联创公司就认定变更合同主体系以偏概全，违背双方真实意思表示。联创公司与上诉人系关联公司，委托付款系履行合同支付方式的变化，不违反法律规定，符合日常交易习惯。4.上诉人起诉依据系建设工程施工合同，该合同未发生转让，上诉人为该合同唯一合法主体，具备起诉主体资格。

四通水务公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令首创公司、上元公司、福建高科公司、重庆长江设计院共同连带返还四通水务公司工程款12852243.71元。二、请求法院依法判令首创公司、上元公司、福建高科公司、重庆长江设计院共同连带支付原告资金占用利息暂计金额2414091.51元（利息计算方式为：以12852243.71元为基数，从2015年12月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为2239547.48元；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清时止）。三、请求法院依法判令首创公司、上元公司、福建高科公司、重庆长江设计院支付四通水务公司审计费329800.44元。四、请求法院依法判令首创公司、上元公司、福建高科公司、重庆长江设计院支付四通水务公司工程变更金额25%即234033.63元经济损失。五、请求法院依法判令***、**对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证担保返还责任。六、请求法院依法判令本案诉讼费、保全费等费用由六被告承担。诉讼中，因中建环能科技股份有限公司（以下简称中建环能公司）与本案有利害关系，经四通水务公司书面申请，一审法院依法追加中建环能公司为本案第三人参加诉讼

一审法院认定事实：2012年10月9日，宜宾市南溪区人民政府（甲方）与四川四通欧美环境工程有限公司（以下简称四通欧美公司）（乙方）签订《南溪区九龙食品园区污水处理厂工程BOT特许经营协议》，约定将南溪区九龙食品园区污水处理厂工程项目交由乙方进行设计、融资、建设、运营和维护。四通欧美公司将案涉工程交由其子公司四通水务公司承接管理。

2013年11月18日，首创公司、上元公司、重庆长江设计院、福建高科公司共同签署《联合体协议书》约定自愿组成联合体，共同参加宜宾市南溪区九龙食品园区污水处理厂工程（以下简称案涉工程）的勘察、设计和施工总承包投标。同日，首创公司、上元公司、重庆长江设计院、福建高科公司还共同出具《授权委托书》，授权委托上元公司的袁建，为首创公司、上元公司、重庆长江设计院、福建高科公司所组成投标联合体参加案涉工程勘察、设计、施工总承包项目投标的委托代理人。投标后，首创公司、上元公司、重庆长江设计院、福建高科公司中标了四通水务公司发包的案涉工程。中标后，四通水务公司（发包人）与首创公司、上元公司、重庆长江设计院、福建高科公司（承包人）于2013年12月12日签订《建设工程施工合同》。合同中的第一部分合同协议书约定：“1、工程概况：工程名称：九龙食品园区污水处理厂工程勘察、设计、施工总承包……工程地点：宜宾市南溪区九龙食品园区……2、工程承包范围：本工程的勘察、设计、施工直至竣工验收合同及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作”。第二部分通用合同条款约定：“……联合体各方应共同与发包人签订合同。联合体各方应为履行合同承担连带责任……”。第三部分专用合同条款约定：“……本合同承包人由上元公司、首创公司、福建高科公司、重庆长江设计院组成联合体，其中上元公司为联合体牵头人。联合体各成员单位内部的职责分工如下：重庆长江计院负责该项目的地质勘察工作，并提供满足设计和协议书要求的满足设计需要的勘察文件；福建高科公司负责该项目的初步设计（含概算）和施工图设计工作，确保设计深度达到招标文件及协议书相关要求。首创公司负责该项目的设备采购及安装调试和整个项目的回款，并按照联合体各成员单位的分工支付各方相应的费用；上元公司负责该项目的施工……联合体投标的，勘察费、设计费、工程费可支付至联合体协议中约定承担该项工作的成员单位的账户。……发包人对监理人报送的竣工结算报告及结算资料完成审查后，应及时报当地国家审计机关进行工程竣工结算审计。最终工程竣工结算价款以审定金额为准。如审减额超过5%（含5%），该项目的所有审计费由承包人承担”。2016年9月27日，案涉工程竣工验收合格。在《竣工验收报告》中也加盖了四被告的公章。

对于上述《联合体协议书》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》中加盖的被告福建高科公司公章与福建高科公司在福建省泉州市公安局登记备案的公章不一致。

在施工过程中，宜宾市南溪区发展和改革局于2015年3月16日出具《关于同意宜宾罗龙工业集中区九龙污水处理厂工程变更业主的函》，同意将涉案工程的业主由四通水务公司变更为案外人联创公司。业主变更后，被告方一直在向联创公司申请支付工程进度款。从2014年12月19日起至2016年6月30日期间，联创公司多次通过银行转账向首创公司支付工程进度款共计45513305.05元。此外，联创公司还委托案外人四通欧美公司向被告首创公司支付工程进度款2049530元，上述合计47562835.05元。同时，案外人联创公司于2016年6月28日向四通水务公司出具《委托付款协议》，委托四通公司代为支付首创公司的税款2148330元。四通水务公司亦按照联创公司的上述委托，用其应收污水处理费，代首创公司缴纳了涉案工程的税费2148330元。综上，案外人联创公司已经支付给被告首创公司的工程进度款及代缴税费合计49711165.05元。针对联创公司直接向首创公司转账支付的工程进度款45513305.05元，联创公司于2020年4月25日出具书面情况说明，载明上述款项系四通水务公司委托其公司代为支付，但在工程款支付期间，四通水务公司与联创公司之间并没有任何委托支付手续。

业主变更后，原、被告之间并未变更建设施工合同的主体，被告方与案外人联创公司之间就涉案工程的权利义务没有重新签订合同进行约定。涉案工程于2016年9月27日竣工验收。在竣工验收报告中案外人联创公司作为建设单位盖章。

另查明，本案四通水务公司与案外人联创公司及第三人中建环能公司系关联公司，其具体关联关系为：四通水务公司与案外人联创公司均属于四通欧美公司的子公司。第三人中建环能公司系四通欧美公司的股东。**也系四通欧美公司的股东。

一审法院认为，本案的首要争议焦点为：四通水务公司在本案中的主体资格是否适格。对此，一审法院认为涉案工程的业主已经于2015年3月16日由四通水务公司变更为案外人联创公司。业主变更后，首创公司也一直在向联创公司申请支付工程进度款。而从整个工程进度款的支付情况可以体现，联创公司无论是在变更为业主前还是变更为业主后，一直都在向首创公司支付工程进度款。对于涉案工程的税款，也是联创公司在委托四通水务公司进行支付。同时，涉案工程的竣工验收最终也是案外人联创公司作为建设单位参与验收。上述行为说明，案外人联创公司在变更为涉案工程业主后，工程的相关权利义务履行主体发生了变更。此时权利义务的履行方已经变更为了联创公司。四通水务公司已经不再参与合同权利义务的实际履行，涉案工程的合同权利义务已由联创公司概括承受。虽然被告方与案外人联创公司之间就涉案工程的权利义务没有重新签订合同进行约定，但实际上权利义务已经发生的转移。虽然联创公司于2020年4月25日出具的情况说明中载明其付款是基于四通水务公司的委托。但工程进度款支付期间，四通水务公司与联创公司之间并没有任何委托支付手续，联创公司与四通水务公司之间系关联公司，双方均有利害关系，在诉讼过程中联创公司向四通水务公司出具的情况说明不足以证明双方系委托付款关系。因此，结合上述认定，四通水务公司在业主变更后，已经不具备涉案工程的权利义务，其不属于本案的适格原告，故应当裁定驳回原告的起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回宜宾市南溪区四通水务投资有限公司的起诉。

本院审理认为，本案建设工程施工合同系通过招投标后签订的合同。虽然有宜宾市南溪区发展和改革局《关于同意宜宾罗龙工业集中区九龙污水处理厂工程变更业主的函》以及上元公司向联创公司申请拨付进度款、联创公司支付进度款、竣工验收报告的建设单位为联创公司等事实，但因发包人并未与承包人另行签订合同，四通水务公司有起诉的权利。一审法院以四通水务公司不属于本案适格原告为由裁定驳回起诉不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初84号之一民事裁定；

二、本案指令四川省宜宾市南溪区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　永

审判员　邹利华

审判员　曾　珍

二〇二一年二月八日

书记员　陈昱彤