某某、河北美联房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）冀10民终27号

上诉人（原审原告）：****，男，1969年11月23日出生，汉族，住江苏省通州市。

被上诉人（原审被告）：河北美联房地产开发有限公司，住所地河北省香河县蒋辛屯镇大香公路116号。

法定代表人：祝军，该公司总经理。

原审第三人：北京南消工程管理有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号2号楼19层1903。

法定代表人：张旭明，该公司执行董事。

上诉人****因与被上诉人河北美联房地产开发有限公司、原审第三人北京南消工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2021）冀1024民初4361号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

****上诉请求：撤销河北省香河县人民法院（2021）冀1024民初4361号民事裁定书，改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一、实际施工人有权要求发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。本案上诉人系实际施工人，被上诉人为发包人，第三人为承包人；二、即使原审法院是正确的，上诉人也提供了原审法院要求的证据，能够证明发包人欠付转包人工程款的事实及转包人有严重影响实际施工人权利实现的情形。

****向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河北美联房地产开发有限公司立即给付原告工程款758228.96元及滞纳金（2017年7月7日至2020年1月8日，按年5%计算）119515.83元；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认为，实际施工人是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质签订合同的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认定为实际施工人须受到严格限制。实际施工人对发包人提起诉讼，应当提供初步证据证明发包人欠付转包人工程款，作为合同对应的转包人有破产、下落不明等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案合同主体双方为北京南消工程管理有限公司与被告河北美联房地产开发有限公司，原告并非合同主体，亦未提交其为实际施工人,且合同对应的承包人有怠于行使权利，从而影响其权利实现情形的必要证据，故****作为本案原告主体不适格，其提起的诉讼应予驳回，可待证据充分后另案主张权利。遂裁定:驳回原告****的起诉。

本院认为，虽然涉案工程合同主体为北京南消工程管理有限公司与河北美联房地产开发有限公司，原告并非合同主体，但根据****提供的证据，****确实组织人员对涉案工程进行了施工，且二审中****提供了北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初238民事判决对此予以认定，虽然该判决未生效，但可作为参考，或者等该判决生效后对本案再进行实体审理，而一审法院直接裁定驳回上诉人的起诉不妥。

综上，上诉人****所述上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河北省香河县人民法院（2021）冀1024民初4361号民事裁定；

二、本案指令河北省香河县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　赵俊山

审 判 员　张洪明

审 判 员　张建民

二〇二二年一月二十四日

法官助理　董聚强

书 记 员　吴嘉浩