李心财、高新区易利来建筑机械租赁服务部、重庆市黄浦建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川15民终1835号

上诉人（原审被告）：**财，男，1973年9月27日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。

委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴孟霜，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高新区易利来建筑机械租赁服务部，住所地四川省成都市高新区肖家河沿巷**附**。

经营者：魏东，女，1969年2月4日出生，汉族，住成都市高新区。

委托诉讼代理人：文毅，男，员工。

原审被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路**。

法定代表人：谭冰林，总经理。

原审被告：宜宾市筠连县玉峰实业有限公司，，住所地四川省筠连县筠连镇涌泉街**

法定代表人：汤明敏，经理。

原审第三人：筠连县城市投资有限责任公司，住，住所地四川省筠连县筠连镇惠民街****/div>

法定代表人：邹小川，执行董事。

委托诉讼代理人：邓乐，四川富绅律师事务所律师。

上诉人**财因与被上诉人高新区易利来建筑机械租赁服务部（以下简称易利来服务部）、原审被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）、宜宾市筠连县玉峰实业有限公司（以下简称玉峰公司），原审第三人筠连县城市投资有限责任公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院(2020)川1527民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**财的上诉请求：撤销一审判决，驳回易利来服务部的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决**财向易利来服务部支付436876.95元加工运输费，违反了合同相对性原则。案涉《混凝土拌制和运输承包合同》是由易利来服务部与黄浦集团项目经理部签署，合同履行过程中，也是黄浦集团项目经理部的名义开展的结算与款项的支付。因此案涉合同的签约、结算、支付主体均是黄浦集团经理部。**财虽是筠巡快速通道的承包人，但并非案涉合同的当事人，易利来服务部不能突破合同相对性向**财主张权利。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定作为确定**财承担责任的法律依据，而**财与黄浦公司不是挂靠关系。

易利来服务部辩称，1.一审判决已认定黄浦公司将95%的工程款支付给了**财；2.易利来服务部所收款前期一直都是**财代表玉峰公司安排转账支付的，工程停工后支付的款项也是**财安排出纳支付或安排城投公司支付的，一审判决正确，请求二审维持。

黄浦公司书面陈述，1.黄浦公司未在易利来服务部提供的合同上加盖印章，黄浦公司也未授权任何人代表黄浦公司对外签订合同，故该合同无效；2.黄浦公司未授权任何人刻制项目部印章，未授权项目部印章具备代表黄浦公司的效力，项目部印章未经工商管理部门及公安机关审批，未经合法程序认可，项目部印章属于非法印章，不具备代表黄浦公司的法律效力；3.**财是案涉项目的实际施工人，所涉班组合同签订、结算、支付均为**财实施，**财应对其行为承担相应的责任；4.玉峰公司是案涉工程的实际投资方和责任人，应对案涉工程的债务承担最终责任。

玉峰公司未作陈述。

城投公司陈述，城投公司不是合同的当事人，双方当事人没有任何法律关系，一审法院的判定是符合法律规定的。

易利来服务部向一审法院起诉请求：1.黄浦公司、**财、玉峰公司支付工程款436876.95元及资金占用损失(资金占用损失以436876.95元为基数自2015年3月起按月利率1.2%支付至付清时止);2.黄浦公司、**财赔偿易利来服务部停工损失414000元;3.易利来服务部对第三人城投公司应付黄浦公司、**财的筠连至巡司一级公路新建工程回购款在上述1、2项范围内有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。审理中，易利来服务部增加诉讼请求：第三人城投公司在未付工程款范围内对黄浦公司、**财、玉峰公司前述1-2项请求承担支付责任。

一审法院认定事实：2013年7月4日，第三人城投公司与黄浦公司签订《投资合作协议书》，约定：城投公司接受黄浦公司对筠巡一级公路工程投资建设和施工，并对合同的其他事项进行相应约定。2013年7月10日，黄浦公司成立筠巡快速通道项目经理部（黄浦公司筠巡项目部），任命**财为项目副经理。2013年9月16日，黄浦公司筠巡项目部（甲方）与易利来服务部（乙方）签订了《宜宾市筠连至巡司快速通道工程混凝土拌制和运输承包合同》，就宜宾市筠连至巡司快速通道工程常态混凝土拌制及运输事项约定如下：1.工程名称和地点：常态混凝土拌制和运输，宜宾市筠连县；2.工程范围：在筠连、古楼、巡司等位置各建一座混凝土拌合站，具体位置以甲方书写位置为准；3.工作内容：依据双方确定位置建筑安装拌合站及附属临建设施(其中拌合站场地平整、硬化、骨料储料仓及蓄水池由甲方负责)，按照工程设计图纸要求完成各施工部位混凝土(不含宋河中桥混凝土)的拌制和运输工作；4.承包方式：固定单价承包；合同单价已包括乙方完成本项工程的全部工作所发生的包括人工费、机械使用费等全部费用；工程单价：48元/m3；5.双方的权利与义务：甲方负责提供乙方建拌合站用地，并对场地进行平整、硬化，负责拌合站骨料储料仓及蓄水池的修筑，并根据设计提供混凝土配合比，负责提供水泥、砂石骨料及添加剂的采购和供应等；乙方应保证拌制并运至施工现场的混凝土质量满足国家现行质量标准，必须遵守甲方关于工程技术、进度、质量、安全、物资等一切规章制度，服从甲方各职能部门的管理，乙方自主经营、自负盈亏，自担风险，自行承担一切债务等；6.工程单价及支付：合同第4.2条计量支付与结算，（1）对乙方的计量支付按月进行，（2）甲方对乙方所有的工程数量以乙方与各施工方签认单统计量为准，（3）甲方每月25日前将按甲方指定的工程计量制度和程序对乙方本月完成、经甲乙双方签认的工程量进行初步认定，按本协议规定的综合单价计量，扣除电费、其他应扣款后，经甲乙双方负责人签字认可，该计量单作为当月进行支付的依据和完工结算的凭证甲方收到业主、监理工程师对当期工程计量确认单后，将实际应付款项在一星期内支付乙方，本合同工程结算必须报甲方项目经理部审批，经甲方财务人员验证当期工程计量确认单，否则为无效结算，甲方有权调整结算费用，（4）最终结算，乙方所承包的工程项目全部按合同执行完毕，且反映最终债权债务关系的账单和备忘录乙方签字认可后，甲方才给乙方办理，（5）施工期间甲方支付乙方的工程款均为中期临时支付，甲方可以通过任何中间计量结算证书对任何以前所结算数据进行修改和更正。合同签订后，易利来服务部进场施工。2014年10月30日，由于黄浦公司、玉峰公司资金链断裂导致筠巡一级公路工程停工。经易利来服务部与黄浦公司筠巡项目部结算自2014年1月25日至2019年1月18日期间的易利来服务部自2013年12月13日至2014年12月20日期间提供的混凝土加工运输费共计3601616.15元，易利来服务部已收取3164739.20元，现还差欠的混凝土加工运输费436876.95元，黄浦公司筠巡项目部在相应的结算书上加盖了公章予以确认。

另查明，1.2013年9月17日，筠巡一级公路工程开工后。2013年11月11日，黄浦公司与玉峰公司签订《BT工程合作协议》，约定:黄浦公司负责筠连至巡司一级公路新建BT工程的项目部技术力量的搭建和技术相应保障，并承担全部责任，玉峰公司负责本项目的投资，解决本项目的建设资金。2013年11月15日，**财、黄浦公司筠巡项目部、玉峰公司签订《承包合同》，约定：黄浦公司、玉峰公司将筠巡一级公路工程发包给**财，并对合同的其他事项进行相应约定。工程开工以后,由**财实际组织人员、资金、设备进行施工。2014年10月30日，由于黄浦公司、玉峰公司资金链断裂导致筠巡一级公路工程停工。后因**财与黄浦公司、玉峰公司、城投公司等产生建设工程施工合同纠纷，**财于2017年9月向宜宾市中级人民法院提起诉讼，宜宾市中级人民法院于2018年5月9日作出(2017)川15民初132号民事判决书，认定**财是筠巡一级公路工程的实际施工人，并判决：一、黄浦公司、玉峰公司于该判决生效之日起十日内支付**财工程款77285625元及利息，利息以77285625元为基数，按照月利息1.2%从2017年7月2日起计算至本判决确定的给付之日止，若未按本判决确定的给付之日归还本金和利息，利息计算至本金付清之日止；二、**财对城投公司应付黄浦公司的筠巡一级公路工程回购款中的77285625元享有优先受偿权；三、驳回**财其他诉讼请求。故易利来服务部为维护其权益，依据上述事实与理由，提请前述诉讼请求诉至法院。2.易利来服务部于2020年4月1日向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人黄浦公司、**财在城投公司应领取的工程回购款900000元予以冻结，中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司提供担保。本院于2020年4月2日作出（2020）川1527财保5号民事裁定书，裁定对该工程回购款900000元进行了冻结。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案案涉合同的性质是什么；二、**财、玉峰公司、第三人城投公司是否是本案的适格主体；三、易利来服务部主张的资金占用损失、停工损失是否应当支持；四、黄浦公司、**财、玉峰公司、第三人城投公司在本案中是否应当承担责任；五、易利来服务部对黄浦公司、**财的筠巡一级公路工程回购款是否享有优先受偿权？

针对焦点一，本案案涉合同的性质是什么？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”和第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案案涉合同是双方对筠连至巡司快速通道工程常态混凝土拌制及运输事项进行约定，由黄浦公司筠巡项目部提供场地、材料以及设计的混凝土配合比等，易利来服务部根据黄浦公司筠巡项目部的要求，提供符合质量标准的混凝土的合同。该合同符合合同法规定的承揽合同的法律特征，不具备建设工程合同的性质。易利来服务部认为该合同应为建设工程合同的意见，一审法院不予采信。

针对焦点二，**财、玉峰公司、第三人城投公司是否是本案的适格主体？易利来服务部基于建设工程施工合同这一基础法律关系起诉黄浦公司，并将**财、玉峰公司列为被告，将城投公司列为第三人，从程序上讲，易利来服务部享有给付请求权，是适格的原告，而**财、玉峰公司、第三人城投公司等属于被易利来服务部主张有给付义务的人，即为适格被告。至于是否确实负担给付义务，是在审理过程中要查明的事实，是诉讼请求能否得到支持的理由，而不是当事人适格的要件。

针对焦点三，易利来服务部主张的资金占用损失、停工损失是否应当支持？一审法院认为，双方当事人在合同中未对资金占用损失进行约定，易利来服务部也未提供计算资金占用损失的法律依据；对其停工损失，因其提交的证人证言和证明自相矛盾，一审法院未予采信，故一审法院对易利来服务部的该两项诉讼请求不予支持。

针对焦点四，黄浦公司、**财、玉峰公司、第三人城投公司在本案中是否应当承担责任？根据一审法院查明的事实，认定易利来服务部与黄浦公司筠巡项目部签订的合同属承揽合同，应当以承揽合同确定各方当事人的权利义务。1.黄浦公司筠巡项目部是黄浦公司因筠巡一级公路工程而成立的，该项目部不具有法人资格，易利来服务部主张由黄浦公司承担责任，不违反有关法律规定；2.**财在其起诉黄浦公司等建设工程施工合同纠纷一案中以其属筠巡一级公路工程的实际施工人为由请求黄浦公司、玉峰公司支付工程款并主张对城投公司应付黄浦公司的工程回购款享有优先受偿权，该诉讼主张被宜宾市中级人民法院(2017)川15民初132号民事判决书予以确认，且已发生法律效力。据此可以认定**财是本案案涉合同的实际履行主体，应承担给付义务；3.本案已经查明，玉峰公司、第三人城投公司不是合同签订人，根据合同相对性原则，其依法不应承担合同义务。

针对焦点五，易利来服务部对黄浦公司、**财的筠巡一级公路工程回购款是否享有优先受偿权？前述已经认定，本案的基础法律关系属承揽合同，易利来服务部主张对黄浦公司、**财的筠巡一级公路工程回购款享有优先受偿权，无法律依据，不应予以支持。

另关于黄浦公司辩称易利来服务部的主张已经超过诉讼时效的意见，一审法院认为，易利来服务部与**财均提交的应收账款明细表载明筠巡一级公路工程停工后，易利来服务部在2014年12月10日至2019年1月18日期间先后七次收取了混凝土加工运输费，且易利来服务部也继续多次找过**财协商给付混凝土加工运输费余款，本案易利来服务部的主张并未超过诉讼时效，故对黄浦公司的辩称意见，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、**财于本判决生效之日起十五日内支付原告高新区易利来建筑机械租赁服务部混凝土加工运输费436876.95元；二、重庆市黄浦建设（集团）有限公司对上述第一项款项承担连带责任；

三、驳回高新区易利来建筑机械租赁服务部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12308元，减半收取计6154元，保全费5000元，共计11154元，由**财、重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点**财在本案中是否承担支付义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条解决的是挂靠中诉讼主体的问题，而非责任主体的承担问题，故一审法院依据该条认定**财与黄浦公司应承担连带责任不当，本院予以纠正。

在本院（2017）川15民初132号判决书中已确认了黄浦公司成立筠巡快速通道项目经理部，任命**财为项目副经理。在案涉项目，黄浦公司成立的项目经理部与黄浦公司之间是代表与被代表的关系，本案中与易利来租赁服务部签订合同的是黄浦公司项目经理部，签字的委托代理人并非**财，款项的结算单上也是加盖的项目经理部的印章，易利来服务部出具的《收据》上也写到“收到筠巡快速通道二期项目部付租赁费”，故无论是合同签订主体，履行主体均是以黄浦公司项目经理部名义，即是以黄浦公司名义。合同具有相对性，易利来服务部建立合同之初认定的合同相对方应是易利来服务部在合同履行完后要求支付合同款项的主体，这才符合合同认立的可预期性。易利来服务部虽坚持称知晓**财是以黄浦公司的名义施工，但这只是其一方之言，**财并不认可，而从上述合同履行情况分析，与易利来服务部建立合同关系的是黄浦公司。故对易利来服务部所称不予支持。

现虽已查明**财系案涉工程的实际施工人，但**财与黄浦公司的关系是其内部关系，本案处理的是与外部主体易利来服务部的关系。连带责任的承担应以当事人的约定和法定为基础，现无约定也无法定的情况下，一审法院判决**财与黄浦公司承担连带责任的理由不充分，本院予以纠正。

综上所述，**财的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省筠连县人民法院（2020）川1527民初788号民事判决；

二、重庆市黄浦建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付高新区易利来建筑机械租赁服务部混凝土加工运输费436876.95元；

三、驳回高新区易利来建筑机械租赁服务部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12308元，减半收取计6154元，保全费5000元，共计11154元，由重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费7853元，由高新区易利来建筑机械租赁服务部负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　润

审判员　陈志彬

审判员　聂华竟

二〇二〇年九月二十七日

书记员　刘书戎

书记员　黄　晔