青海速凯工程建设有限责任公司、***正建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青26民终28号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海速凯工程建设有限责任公司，统一社会信用代码91630103310918183W，住所地青海省西宁市城西区五四西路71号1号楼1单元27层12720室。

法定代表人：马成龙，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晶，青海维源律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***正建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91630105MA7580C47W，住所地青海省西宁市城北区小桥大街建南巷19-3号。

法定代表人：张洪英，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马旭，男，系该公司职工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海兴远建设工程有限公司，统一社会信用代码9163000056491369X0，住所地青海省西宁市城西区西关大街128号13层。

法定代表人：王庆忠，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢全、劳永秀，青海鑫辰律师事务所律师。

上诉人青海速凯工程建设有限责任公司（以下简称速凯公司）与上诉人***正建筑劳务有限公司（以下简称瑞正公司）及被上诉人青海兴远建设工程有限公司（以下简称兴远公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省久治县人民法院（2021）青2625民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月25日通过互联网公开开庭进行了审理。速凯公司委托诉讼代理人李晶、瑞正公司委托诉讼代理人马旭，兴远公司委托诉讼代理人劳永秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

速凯公司上诉请求：1．撤销（2021）青2625民初12号民事判决书第二项，改判支持速凯公司原一审诉讼请求；2．判令瑞正公司返还质保金279155.2元（按合同金额的5％返还），并以该金额为基数，自2021年1月28日（起诉之日）起按LPR的1.5倍承担利息至实际支付之日止；3．判令瑞正公司提供除2280000元之外已付款项的增值税专用发票4077904元；4．判令瑞正公司支付违约金279155.2元；5．请求变更一审判决第一项，改判瑞正公司返还超付款项855109.15元，并以该金额为基数，自2021年1月28日（起诉之日）起按LPR的1.5倍承担利息至实际支付之日止；6．判令瑞正公司承担本案诉讼费和80200元鉴定费。事实和理由：一、一审判决对已完工程款的计算中不应计入202380.27元的其他费用和桩位变更的误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元。1．其他费用是指在工程全部完工的情况下支付的费用，但案涉工程是在未完工的情况下，瑞正公司自行撤场，一审判决全额计入工程造价与事实不符；2．合同补充条款中的两项误工费，是为了督促瑞正公司保质保量完成施工任务，工程完工后一次性结算支付，但瑞正公司并没有按约定继续施工，未完工就撤场，不应当支付上述费用。二、无论合同是否有效，不应影响质量保修的约定。双方约定的质保金尚未达到返还条件，应当按合同金额的5％扣留质保金，并应自速凯公司起诉之日起承担利息。在合同无效的情况下，协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为承包人，应对案涉工程承担维修义务。主合同第八条第7款约定“质保金：从乙方每期工程款中扣留10％作为质保金，至合同金额的5％时止。质保金在工程缺陷责任期（24个月）满后，业主支付给甲方后的20天内，扣除甲方代乙方修复缺陷费用后一次退还乙方”。该约定依据法律规定应当扣除，待质保期满返还条件成就后返还。三、瑞正公司应当提供全额增值税专用发票，瑞正公司当庭表示对开具剩余金额发票没有异议，发票在建设工程施工合同中应一并解决处理。四、瑞正公司没有完成合同约定的施工内容，在施工过程中擅自停工拒不复工，依据主合同第十二条第6款“施工过程中乙方擅自停工，在甲方发出指令后初拒不复工，视为乙方违约，乙方负责赔偿由此给甲方造成的损失，同时向乙方支付违约金不低于合同总价的5％。”之约定，瑞正公司应向速凯公司支付279155.2元违约金。五、一审判决鉴定费全部由速凯公司承担属于法律适用错误。案涉工程是因双方对已完工程造价达不成共识由速凯公司申请的鉴定，无论本诉还是反诉都需要有鉴定结果作为判案依据。《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”该规定是指在诉讼过程中由举证方先垫付鉴定费，如果最后确定责任在于哪方则人民法院在案件审结后会在裁判文书中确定由哪方最后支付，和诉讼费用承担属于同一类适用，并不是谁提出的申请最终就判令谁负担。综上，速凯公司认为一审判决在上述事实认定及法律适用中存在问题，请求二审法院依法予以改判。

瑞正公司辩称，一、速凯公司张超付是其单方面核算作出，瑞正公司不认可，事实是速凯公司拖欠瑞正公司劳务费。1．久治县住建局委托中顾国际工程咨询有限公司对案涉工程项目中瑞正公司完成工程量进行了核算，作出《工程核算书》，瑞正公司对该《工程核算书》是认可的，同时，久治县住建局也明确表示认可该《工程核算书》，并承诺若有需要会出庭作证；2．久治县人民法院委托青海保信工程咨询管理有限责任公司作出工程造价鉴定意见为：“瑞正公司施工完成的工程造价为6658386.12元，其中双方争议的箱梁模板造价为9532111元，双方争议的其他费用为202380.27元。”这证明《鉴定意见》中“箱梁模板”和“其他”项只有速凯公司有异议，而青海保信工程咨询管理有限责任公司本身无异议。兴远公司从久治县住建局承包涉案工程时的项目清单与计价表中罗列了预制混凝土板（预制箱梁）的工程量、单价等，同时也在第62项单列了板模板（箱梁模板）的工程量、单价等，项目编码为：041102014001，项目名称为：板模板，属措施项目，该项在“清单综合单价组成明细”中“定额名称”为“预制混凝土空心板模板”，应按《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）附录L．2规定计量，这跟瑞正公司与速凯公司签订的《工程施工劳务承包合同》中工程量清单的计量单位、工程量计算规则等一致。故速凯公司对《鉴定意见》中“箱梁模板”项提出异议没有事实依据，是应该支付给瑞正公司的工程劳务费；3．一审证据2019年价款结算表及工程施工合同纠纷和解协议书约定，速凯公司应该按结算单给瑞正公司支付劳务费，该结算单中部分内容包含在司法鉴定意见书中，但也有部分是双方约定的，不在司法鉴定范围之内，主要是工程量清单中64项425600元和“其他”项202380.27元，属双方合同工程量外的约定，是无法鉴定的，其中“其他”项202380.27元一审法院已认可并计入本案工程款结算，同样，64项425600元也是工程款的结算；4．依据《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充协议》第3条第1项、第2项约定的250000元、80000元一审已查明事实并给予支持，已计入了本案工程款的结算；5．一审证据《关于窝工索赔的申请》约定支付窝工损失费145350元，这里既有合同约定又有现场负责人员签字，是发生的事实，是有效的证据，速凯公司应该支付。二、依据双方签订的《工程施工劳务承包合同》（编号SK-JZ-Q-01）、《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》约定，违约方是速凯公司，其应承担违约责任。《工程施工合同纠纷和解协议书》第5条约定“如甲乙双方能够遵照本协议完整履行，则甲乙双方均同意放弃追究对方的本协议约定以外的其他违约责任和经济损失。”故瑞正公司未主张速凯公司的违约责任。三、案涉工程已交工验收，不存在质保金事宜。四、速凯公司违约，其诉求违约金无任何依据。五、瑞正公司愿意提供发票，但不是4077904元，应以实际收到款项补开增值税专用发票，购买材料的发票应是材料供应商提供，瑞正公司无法出具。六、关于鉴定费，无任何约定，瑞正公司不予认可。一审法院认定瑞正公司与速凯公司签订的《工程施工劳务承包合同》（编号SK-JZ-Q-01）、《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》无效，应该由责任方承担相关责任，不应该由无辜者承担责任受到损失，且无论合同是否有效，依据法律规定，瑞正公司向速凯公司索要工程劳务费，应该得到支持。综上，望二审法院查明事实，判定速凯公司支付瑞正公司合理的工程劳务费。

兴远公司述称，本案是瑞正公司、速凯公司履行《工程施工劳务合同》产生的纠纷，与兴远公司无关，兴远公司与速凯公司就案涉工程应单独结算，兴远公司并无诉求不应以原告身份参与诉讼。

瑞正公司上诉请求：1．依法撤销或改判一审判决；2．上诉费由速凯公司承担。事实和理由：一、一审认定本案所涉工程“久治县智青松多镇白玉路中段及桑池河中桥建设工程”违法转包是不合理的。1．该项目的中标单位是兴远公司，可招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动人员均为速凯公司人员；2．在久治县住建局和兴远公司签订《合同协议书》中兴远公司的代表人与速凯公司和瑞正公司签订《工程施工劳务承包合同》中速凯公司的代表人为同一个人，系速凯公司人员，可以证明速凯公司是本案所涉项目的实际操控人；3.2020年7月1日在久治县“工程建设领域清源行动”工作排查中查出本案所涉项目在招投标中围标串标、强揽工程行为；4．一审认为瑞正公司和速凯公司签订《工程施工劳务承包合同》是工程转包合同不合理，因为签订《工程施工劳务承包合同》时初衷为劳务承包，在单价中虽然包括了材料费，但同时也明确了材料单价，其目的只是杜绝材料浪费，并且也约定工程的现场管理、技术负责等是由速凯公司负责，故该合同实则是劳务承包合同。二、一审判定合同无效，但本案所涉工程项目已验收合格，瑞正公司按合同约定向速凯公司、兴远公司索要工程劳务费属法律规定范围，应予支持。1．一审证据2019年价款结算表及工程施工合同纠纷和解协议书约定，速凯公司应该按结算单结算项目及金额给瑞正公司支付劳务费，该结算单中部分内容包含在司法鉴定意见书中，但也有部分是双方约定的，不在司法鉴定范围之内，工程量清单第64项425600元和“其他”项202380.27元，属双方合同工程量外的约定，无法鉴定，其中“其他”项202380.27元一审法院已认可并计入本案工程款结算中，同样，第64项425600元也应该计入工程款的结算；2．一审证据《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充协议》及《关于窝工索赔的申请》约定支付窝工损失费145350元，既有合同约定又有现场负责人员签字，是有效的证据，应予支持。对于该补充协议中第3条第1、2项中约定的250000元、80000元在一审中已查明事实并给予支持，也计入了本案工程款的结算。三、一审判定箱梁模板造价953211元不应计入本案工程款的结算不合理。1．《工程施工劳务承包合同》第八条工程结算中第10项约定“工程项目的计量范围及包含内容按照总合同相关规定执行”，《工程量清单说明》第5条约定计量方法：“除本合同另有约定外，严格按总包合同约定执行”。本合同中对箱梁模板有约定，故对此不该按总包合同约定执行，应该按本合同约定执行；2．久治县住建局委托中顾国际工程咨询有限公司对本案所涉工程项目中瑞正公司完成工程量进行了核算，并于2020年12月3日作出《工程核算书》包含了箱梁模板费用，2021年1月18日久治县住建局也明确表示认可该《工程核算书》，并承诺若法院需要会出庭作证；3．久治县人民法院委托青海保信工程咨询管理有限责任公司作出工程造价鉴定意见为：“瑞正公司施工完成的工程造价为6658386.12元，其中双方争议的箱梁模板造价为9532111元，双方争议的其他费用为202380.27元。”证明对此《鉴定意见》中“箱梁模板”和“其他”项只有速凯公司有异议，而青海保信工程咨询管理有限责任公司本身无异议。其中对“其他”项202380.27元一审法院已查明事实给予支持；4．本案所涉项目《招标文件》第五章第1条第1.1项“本工程量清单根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）编制”。在审理中应综合参考；5．一审法院认为：“依照《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）第4.2.8款“本规范对预制混凝土构件按现场制作编制项目，工作内容包括模板工程，不再另列。若采用成品预制混凝土构件时，构件成品价（包括模板、钢筋、混凝土等所有费用）应计入综合单价中”的规定，兴远公司从久治县住建局承包涉案工程时，其在项目清单与计价表中并无单列箱梁模板的工程量、单价等，仅罗列预制混凝土板的综合单价，与事实不符，事实是本案所涉项目在《招标文件》工程量清单、兴远公司从久治县住建局承包涉案工程时的项目清单与计价表中均罗列了预制混凝土板（预制箱梁）的工程量、单价等，同时也在第62项单列了板模板（箱梁模板）的工程量、单价等，项目编码为：041102014001，项目名称为：板模板，属措施项目，该项在“清单综合单价组成明细”中“定额名称”为“预制混凝土空心板模板”，应按《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）附录L．2规定计量，这跟瑞正公司与速凯公司签订的《工程施工劳务承包合同》中工程量清单的计量单位、工程量计算规则一致。故本案应将箱梁模板造价953211元计入工程款的结算。综上，一审法院对案件部分事实和证据认定不清楚、不全面，作出的判决损害了瑞正公司的合法权益。请求二审法院查清事实，支持瑞正公司的上诉请求。

速凯公司辩称，一、速凯公司和瑞正公司签订的合同依法应认定为无效，该无效原因是法定的，与速凯公司和兴远公司合同是否有效无关。该案一审时，速凯公司作为原告以劳务承包纠纷为由向西宁市城西区人民法院提起诉讼，后经该院庭前调查，瑞正公司称在施工过程中使用了大型机械设备，故城西区法院以瑞正公司提供的不仅是单纯劳务，属于建设工程施工合同纠纷的专属管辖为由移送至久治县人民法院管辖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”之规定，瑞正公司没有施工资质，双方2019年5月20日签订的《青海省果洛州久治县智青松多镇白玉路中段及桑池河中桥建设工程施工劳务承包合同》依法无效。速凯公司和瑞正公司2020年6月24日签订的《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充条款协议》、2020年8月25日签订的《工程施工合同纠纷和解协议书》是主合同的从合同，因为主合同无效，故从合同也应无效。二、关于护岸墙模板425600元、箱梁模板953211元、其他费用202380.27元、桩位变更误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元速凯公司认为不应计入工程款中。1．护岸墙模板425600元在司法鉴定机关出具《青海保信工程咨询管理有限公司工程造价鉴定意见书》（青保工鉴字［2021］第42号）中的第64项，说明该部分造价属于合同内造价，由于业主变更取消了该项目的实施，故双方公司互不追究责任。瑞正公司在没有整体完工的情况下，只能以实际完成的工程量计算工程价款，且该鉴定结论对这一项认定已施工工程量是0，已施工合价是0，瑞正公司也认可没有做护岸墙模板，瑞正公司对该司法鉴定意见一直是认可的，在一审没有提出过异议，其在二审对此提出缺乏法律依据；2．箱梁模板953211元属于重复计算误列项，一审认定正确。根据兴远公司加盖印章的总包合同分部分项工程和单价措施项目清单，涉及到箱梁部分的有三项，即第16项混凝土箱梁，单价829.38元／立方米，第27项预制混凝土板，工程量852.1立方米，单价766.14元／立方米，第62项预制混凝土板，工程量852.1立方米，单价78.91元／立方米，这个数字也是瑞正公司二审提交证据第12页中想要证明的模板单价，但该单价的计算单位和金额均高于速凯公司重复误列项中的133元／平方米。而且这三项的数字合计单价是1674.43元／立方米，该金额低于双方合同附件第26项C50预制箱梁砼的1726元／立方米的单价，因而速凯公司一再重申60项包含在26项，属于误列项是有依据的。在做司法鉴定时，一审法院就该专业问题召开了听证会，会上专业造价机构给出的结论就是不应计算，但因是合同附件中的内容，请合议庭裁决所以进行了单列。本案瑞正公司在庭审中一再认可连箱梁部分只做了一半，没有全部完工，所以应当按照实际施工完成情况进行计算，对于没有完工的工程造价只能参照合同约定，不能完全按照合同计算。且兴远公司的承包内容中没有该部分金额需要按平方米另行计算工程价款的内容。根据《市政工程量计算规范》（GB50857-2013）第4.2.8款，箱梁模板确实不应重复计价；3．第71条其他费用202380.27元，速凯公司认为包含整个工程的安全文明施工等费用，是按工程造价比例记取的，是在合同全面履行、工程全部完工的情况下支付的费用，但案涉工程瑞正公司没有完工就自行撤场，不应获得该部分的费用，所以第71项的金额不应计入工程造价中；4.25万元和8万元不应计入结算价款，该条款因瑞正公司没有完成剩余箱梁部分的安装而经双方签订的和解协议废止。案涉工程双方约定2019年5月30日开工，2019年10月15日完工，但是到了2020年6月24日瑞正公司只安装了50％的箱梁，拖延的原因就是只要钱不干活。依据双方主合同第九条第1款约定，瑞正公司获得的工程进度款是完成量的85％，本案中瑞正公司单方提交的工程造价鉴定才669万余元，这些款项里面是包含材料费、油费的。85％进度款才568万余元，但瑞正公司每每以发放农民工工资为由拖延工期。2020年6月24日签订《关于编号为（SK-JZ-Q-01）合同的补充条款协议》，之所以约定桩位变更的误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元，是速凯公司为了减少损失做出的附条件让步，需要瑞正公司保质保量完工后一次性结算。速凯公司签订补充条款协议后，于2020年6月28日支付5万元，7月14日支付25万元，共计30万元后（见我方一审证据44页付款统计明细表），瑞正公司不但没有复工，还在7月30日单方做出终止合同告知书撤场，为了工程进度，速凯公司还在当日给瑞正公司支付10万元。由于瑞正公司未完工就撤场，上述条件并未成就，速凯公司不应当支付上述费用，速凯公司在2020年8月25日双方签订的《工程施工合同纠纷和解协议书》第2条明确约定除剩余箱梁的安装外，其他剩余工程瑞正公司决定不再继续履行施工，原合同及其他附件协议失效，故该两项补偿因瑞正公司不在履行剩余合同部分而失效。第5条约定如双方能够遵照本协议完整履行则同意放弃追究对方的本协议约定以外的其他违约责任和经济损失，其中甲方承诺不再追究2019年的工程劳务款结算结果，也就是之前的虚报工程量和超付行为，但最终瑞正公司马旭以25万元农民工工资的一半需要打入个人账户，否则不安装剩余箱梁为由根本没有进场，速凯公司没办法只能组织他人另行安装。可是瑞正公司不停组织上访，导致速凯公司被迫在2020年9月9日支付机械费34980元、2020年10月22日支付25万元农民工工资、2020年10月30日支付29388元农民工工资，产生了大金额的超付。三、依据合同约定，瑞正公司质保金尚未达到返还条件，应当按合同金额的5％即275140元（5502794.85元×5％）返还给速凯公司，并应自速凯公司起诉之日起承担利息。在合同无效的情况下，协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，如果合同有效，作为承包人，更应对涉案工程承担维修义务。所以质保金约定有效，瑞正公司应按合同约定，按合同金额的5％返还质保金。主合同第八条第7款约定“质保金：从乙方每期工程款中扣留10％作为质保金，至合同金额的5％时止。质保金在工程缺陷责任期（24个月）满后，业主支付给甲方后的20天内，扣除甲方代乙方修复缺陷费用后一次退还乙方”。四、瑞正公司单方停工撤场之后拒不复工给速凯公司造成损失，速凯公司就该损失请求按合同约定的计算标准支付279155.2元违约金，有事实及法律依据。瑞正公司单方停工撤场违约，在达成补充及和解协议后，速凯公司多次付款，瑞正公司仍拒不安装剩余箱梁，迫使速凯公司另行组织人员赶工期进行安装和后续施工，瑞正公司的违约行为给速凯公司造成巨大经济损失，也导致案涉工程逾期一年多才竣工验收，案涉合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。依据主合同第十二条第6款“施工过程中乙方擅自停工，在甲方发出指令后礽拒不复工，视为乙方违约，乙方负责赔偿由此给甲方造成的损失，同时向乙方支付违约金不低于合同总价的5％。”之约定，我方主张的金额没有超出合同约定。五、速凯公司扣除的材料费和油费包含在瑞正公司已完工程造价中，工程造价是含税价格。按合同约定，速凯公司是按合同约定的材料单价乘以用量的金额进行扣除，材料单价金额仅含运费不含税费，因而瑞正公司需要提供应付款金额减去228万元已经开具发票金额之外的税票。瑞正公司就此节的抗辩和一审庭审存在反言，其抗辩缺乏事实依据。六、瑞正公司要求速凯公司赔付窝工费145350元缺乏事实依据。1．案涉项目最终因瑞正公司擅自撤场拒不复工而未完工，工期存在的延误损失是瑞正公司造成；2．瑞正公司撤场时早已超出完工期限，期间瑞正公司并没有向速凯公司提出过工期延误索赔申请；3．瑞正公司提供的证据是其单方制作并加盖的印章，一审法院向瑞正公司询问工资每天5850元是如何计算的，瑞正公司说是按照工资表，一审法院问工资是按两套不同工资表中的哪一套为准计算的，瑞正公司含糊其词，无法回答，故一审认定正确；4．速凯公司提供的混凝土销售合同及供货对账单可以证实商混是瑞正公司自己的人员直接和供货商对接订货，不存在速凯公司供应材料不及时造成窝工的事实。七、对诉讼费和鉴定费的承担，一审法院存在法律适用错误，请求依法予以纠正。速凯公司作为本案本诉的原告发动诉讼是无奈之举，瑞正公司撤场前后均不进行结算，一直以农民工工资要挟进行停工、上访，不停索要工程款，速凯公司发动诉讼就是为了摆脱无休止的约谈，对案涉工程进行结算最终了断，因而本案诉争的引发瑞正公司确实是过错方，应当多承担诉讼费用。由于双方对已完工程造价达不成共识故速凯公司申请鉴定，案件无论本诉还是反诉都需要以鉴定结果作为判案依据。《诉讼费用缴纳办法》第十二条的规定是指在诉讼过程中由举证方先垫付鉴定费，如果最后确定责任在于哪方则人民法院在案件审结后会在裁判书中确定由哪方最后支付，和诉讼费用承担属于同一类适用，并不是谁提出的申请最终就判令谁负担，一审据此将鉴定费全部判由速凯公司承担存在错误。综上，瑞正公司未诚信履约，在没有履行完合同义务的情况下，多次以发放农民工工资为由向各部门上访，迫使速凯公司超额支付工程款，瑞正公司借此逃避对工程质量在责任期内的维修责任，还导致速凯公司超额支付工程款，故请求依法支持速凯公司的上诉请求，驳回瑞正公司的上诉请求。

兴远公司辩称，1．兴远公司与瑞正公司没有直接合同关系，兴远公司不是案涉工程的发包人，不存在突破合同相对性的法定事由，瑞正公司的主张无法律依据；2．一审查明速凯公司存在超付工程款的情形，瑞正公司主张支付工程款无事实依据。

速凯公司向一审法院起诉请求：1．判令瑞正公司返还超付款项774799.85元及自2021年1月28日起按LPR的1.5倍承担利息至实际支付之日；2．判令瑞正公司返还质保金279155.2元及自2021年1月28日起按LPR的1.5倍承担利息至实际支付之日；3．判令瑞正公司承担返工费用1244701元；4．判令瑞正公司提供除2280000元之外已付款项的增值税专用发票；5．判令瑞正公司支付违约金279155.2元；6．判令瑞正公司承担本案诉讼费。庭审过程中，因庭前会议、鉴定结论中双方已认可部分款项，速凯公司将诉讼请求变更为：1．判令解除速凯公司、瑞正公司签订的《建设工程劳务承包合同》《补充条款协议》《和解协议书》；2．判令瑞正公司返还超付款项855109.15元及自2021年1月28日起按LPR的1.5倍支付利息至实际付清之日止；3．判令瑞正公司返还质保金279155.2元及自2021年1月28日（起诉之日）起按LPR的1.5倍承担利息至实际支付之日止；4．判令瑞正公司提供除2280000元之外已付款项的增值税专用发票4077904元；5．判令瑞正公司支付违约金279155.2元；6．判令瑞正公司承担本案诉讼费和80200元鉴定费。

瑞正公司向一审法院反诉请求：1．请求速凯公司支付拖欠劳务费1635362.85元；2．请求速凯公司依照久治县劳动局的相关文件及时发放所欠农民工工资；3．请求速凯公司赔付由其造成的损失费145350元；4．请求速凯公司支付在其它项目用工费用28650元；5．诉讼费由速凯公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月9日，久治县住房和城乡建设局对久治县智青松多镇白玉路中段及桑池河中桥建设工程施工项目进行招标，同年5月12日，兴远公司与久治县住房和城乡建设局签订合同，承包了上述案涉工程，内容为建设道路0.2公里（含桥梁97.75米）及相关附属设施，约定合同价为12348342.3元，工期210天，计划2019年12月9日竣工，合同约定承包人不进行转包及违法分包。同日，兴远公司与速凯公司签订《联营协议书》，双方约定以中标价12348342.3联营案涉工程，由速凯公司组织劳务人员进场及安排工作，负责考勤、工资发放和资料管理等工作。同年5月14日，久治县住房和城乡建设局下发中标通知书，兴远公司中标。同年5月20日，速凯公司与瑞正公司签订编号为SK-JZ-Q-01的《工程施工劳务承包合同》，工作内容为案涉工程全部施工项目，清单总价为8904561元，照明145439元，合计9050000元，2019年5月30日开工，2019年10月15日完工，速凯公司提供钢筋、水泥等材料款从瑞正公司工程款扣除。同年6月10日，兴远公司与速凯公司签订案涉工程《工程施工劳务合同》。2020年6月24日，速凯公司与瑞正公司签订《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》，约定速凯公司应保证现场材料供应及时，2020年剩余工程款为2013246元，速凯公司向瑞正公司保底支付250000元因2019年桩位变更造成的误工费，因图纸变更增加费用扣除材料费用后一起申报，因环保检查造成的误工费80000元工程结算时一起支付。同年8月25日，速凯公司与瑞正公司签订《工程施工合同纠纷和解协议书》，约定“速凯公司一次性向瑞正公司农民工专用账户支付劳务费250000元，瑞正公司收到款项后15日内完成剩余箱梁安装，其他剩余工程瑞正公司不再继续履行，双方履行完和解协议内容后就施工合同再无其他经济纠纷”。后因速凯公司与瑞正公司未履行和解协议内容，双方终止案涉合同。因工程款结算异议，久治县住房和城乡建设局委托中顾国际工程咨询有限公司于2020年11月30日作出工程施工情况现场确认单，同年12月3日作出工程核算书，双方对核算结果均有异议。因本案速凯公司与2021年1月28日诉至青海省西宁市城西区人民法院，同年4月1日移送至一审法院。同年7月12日，速凯公司提出关于案涉工程造价和工程质量鉴定申请，同年10月30日，青海省建筑工程质量检测站有限责任公司作出鉴定意见，为“桥面鉴定标高不符合规范要求”。同年11月29日青海保信工程咨询管理有限责任公司作出工程造价鉴定意见，为“瑞正公司施工完成的工程造价为6658386.12元，其中双方争议的箱梁模板造价为953211元，双方争议的其他费用202380.27元。”另查明，2021年12月6日案涉工程经竣工验收合格。庭审过程中，速凯公司、瑞正公司均认可已付工程款6357904元。

一审法院认为，本案的第一个争议焦点是关于速凯公司与兴远公司签订的《联营协议书》《工程施工劳务合同》的效力问题。经查，2019年5月12日兴远公司承包涉案工程并与速凯公司签订联营协议，案涉工程标的为12348342.3元，后由速凯公司组织人员进场、安排工作、采购材料，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一款第六项规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包。……、（六）承包单位通过采取合作、联营、各人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”的规定，兴远公司在与速凯公司之间签订的《联营协议书》应当认定为建筑工程转包协议。因兴远公司与发包方久治县住房和城乡建设局约定不得转包或非法分包，故兴远公司与速凯公司签订的《工程施工劳务合同》也无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，二合同违反承包合同约定、法律强制规定而无效；本案的第二个争议焦点是关于速凯公司与瑞正公司签订的《工程施工劳务承包合同》《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》的效力问题。经查，速凯公司与瑞正公司签订的劳务合同，合同内容中工作范围涵盖案涉工程桥梁主体施工项目，包括完成桥梁工程所需的机械、人工、材料等一切内容，从工程内容、合同价款来看，远超过劳务合同范畴，双方签订的合同形式名为劳务合同，实际为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有以下情形的，认定合同无效：……、（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，速凯公司与兴远公司签订非法转包案涉工程的联营协议和劳务合同无效，速凯公司与瑞正公司签订的案涉工程施工合同即《工程施工劳务承包合同》也应无效，据此，基于无效主合同即《工程施工劳务承包合同》签订的《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同自始没有法律约束力”的规定，对上述合同及协议速凯公司请求解除及瑞正公司要求继续履行的意见不成立，法院不予支持；本案的第三个争议焦点是关于工程款的结算问题。经审理查明，速凯公司与瑞正公司均认可在案涉工程竣工验收前已付工程款累计6357904元。由于双方均不认可中顾国际工程咨询有限公司作出的工程核算书结论，经青海保信工程咨询管理有限责任公司作出工程造价鉴定意见，瑞正公司完成施工的工程造价为6658386.12元，对鉴定意见书中速凯公司和瑞正公司争议的第60项箱梁模板造价953211元和第71项的其他费用202380.27元。法院认为，依照《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）第4.2.8款“本规范对预制混凝土构件按现场制作编制项目，工作内容中包括模板工程，不再另列。若采用成品预制混凝土构件时，构件成品价（包括模板、钢筋、混凝土等所有费用）应计入综合单价中”的规定，兴远公司从久治县住房和城乡建设局承包案涉工程时，其在项目清单与计价表中并无单列箱梁模板的工程量、单价等，也仅罗列预制混凝土板的综合单价，但速凯公司与瑞正公司签订合同时在清单中不仅罗列了预制箱梁混凝土的综合单价，还约定箱梁模板的单价。双方签订的劳务合同第八条工程结算中第10项约定“工程项目的计量范围及包含内容按照总合同相关规定执行”，故对该箱梁模板造价953211元不应计入本案工程款的结算。对双方争议的其他费用202380.27元，考虑到双方缔约时建筑市场行情、工程所在地气候特点、建设成本等客观因素的影响，对此费用计入工程款的结算。虽然双方签订的《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》无效，但其中关于桩位变更造成的误工费250000元、环保检查造成的误工费80000元进行的约定属于合同履行中的正常变更，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据，应计入工程款的结算。综上，案涉工程款的结算数额为6658386.12元-953211元＋250000元＋80000元=6035175.12元。本案中速凯公司超付给瑞正公司6357904元-6035175.12元=322728.88元；本案的第四个争议焦点是关于瑞正公司要求兴远公司、速凯公司赔付误工损失费145350元和其它项目用工费用28650元的问题。根据瑞正公司提交的误工说明等证据和当庭陈述，误工损失费145350元系其自行核算，未得到速凯公司与兴远公司的认可，且无其他证据予以证实，工期延误天数、损失数额无法确认，对其请求不予支持。瑞正公司主张的其他项目费用28650元经庭审查明，该费用系案涉工程以外项目所产生，与本案并无关联，对此请求也不予支持。综上，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款的规定，速凯公司与兴远公司、瑞正公司之间签订的所有合同均无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查明，速凯公司已经超付给瑞正公司工程款322728.88元，速凯公司要求瑞正公司返还超付工程款及利息的诉讼请求，应予以支持，超出部分不予支持。鉴于兴远公司庭审中放弃相关诉讼请求，故瑞正公司不需返还给兴远公司上述超付款项。关于速凯公司要求瑞正公司返还质保金279155.2元、提供增值税专用发票、违约金279155.2元等诉讼请求，因双方签订的合同自始无效，对合同中违约和非工程款价款结算条款不予支持。由于案涉工程款已确定为6035175.12元，该工程款中应包含劳务费用，且速凯公司已超付给瑞正公司322728.88元。瑞正公司反诉由兴远公司、速凯公司赔付其误工损失费145350元和其他费用28650元的请求，由于没有相关证据支持，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一款第六项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款之规定，判决：一、***正建筑劳务有限公司于判决生效后十日内返还原告青海速凯工程建设有限责任公司工程款322728.88元及利息。（利息从2021年12月6日起至实际支付之日计付。利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回青海速凯工程建设有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回***正建筑劳务有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费17520.78元，由青海速凯工程建设有限责任公司负担11379.85元，由***正建筑劳务有限公司负担6140.93元。鉴定费80200元，由青海速凯工程建设有限责任公司负担。反诉案件受理费21084.27元，由***正建筑劳务有限公司负担。

本院二审期间，瑞正公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1．《合同协议书》《工程施工劳务承包合同》、久治县“工程建设领域清源行动”工作排查台账，拟证明案涉工程违法转包，且在招投标中围标串标、强揽工程；2．招标工程量清单、总包合同分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，拟证明依照总包合同《合同协议书》《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）规定，应将该箱梁模板造价953211元计入本案工程款结算；3．瑞正公司工作人员与久治县住建局工作人员的微信聊天截图及语音翻译内容，拟证明久治县住建局认可由其委托中顾国际工程咨询有限公司对本案所涉工程项目出具的《工程核算书》，并承诺若有需要会出庭作证，该《工程核算书》中包含箱梁模板，应将该箱梁模板造价计入本案工程款结算。

速凯公司质证认为，1．劳务合同并非新证据，速凯在施工过程中取得资质在建工领域是合法的，速凯公司与兴远公司的合同有效与否与瑞正公司无关；2．第二份证据的三性均不认可，箱梁模板造价不应计入本案工程款结算；3．第三份证据真实性无法判断，最后的鉴定价款与该证据中的数额不一致。

兴远公司质证认为，1．速凯公司与兴远公司之间是分包合同，速凯公司和瑞正公司之间的关系与兴远公司无关；2．第二份证据的三性均不认可，鉴定意见第26项C50预制砼箱梁砼已含模板价格，箱梁模板是重复计价，不应计入工程款结算；3．第三份证据三性不予认可，瑞正公司与速凯公司因工程结算产生的一系列问题，兴远公司不知情。

本院对以上证据的评定将在争议焦点部分综合分析说明。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

根据速凯公司、瑞正公司的上诉请求及理由，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：

一、瑞正公司与速凯公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》的效力问题。

本院认为，速凯公司与瑞正公司签订的虽为劳务承包合同，但合同约定的工程范围、内容为案涉桥梁工程的（除水泥稳定基层和沥青混凝土面层外）全部施工事项（含照明工程），包括桥梁工程中为完成本项工程所需的机械、人工、材料等全部工作内容，瑞正公司实际施工范围属主体工程施工，并非仅限于劳务，故双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。据此，基于主合同签订的《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》《工程施工合同纠纷和解协议书》亦无效。

二、工程量清单中第64项护岸墙模板425600元、其他项202380.27元、箱梁模板造价953211元、桩位变更误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元是否计入工程款结算的问题。

1．关于护岸墙模板425600元。速凯公司与瑞正公司在2019年形成的扣除材料费数量表中记载，2019年度完成工程量金额2318457.662元，已支付金额1975000元。《工程施工合同纠纷和解协议书》第5条记载“如甲乙双方能够遵照本协议完整履行，则甲方双方均同意放弃追究对方的本协议约定以外的其他违约责任和经济损失。其中甲方承诺不再追究2019年的工程劳务款结算结果”。瑞正公司认为2019年形成的工程款结算中虽然包含其未做的护岸墙模板425600元，但《工程施工合同纠纷和解协议书》中速凯公司承诺不再追究2019年的工程劳务款结算结果，故该425600元应计入工程款结算。本院认为，根据青海保信工程咨询管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，其中第64项护岸墙模板瑞正公司并未实际施工，且《工程施工合同纠纷和解协议书》约定双方遵照和解协议完整履行，则速凯公司不再追究2019年的工程劳务款结算结果，而该和解协议并未履行，故对瑞正公司未做的护岸墙模板425600元不应计入工程款结算。

2．关于其他项202380.27元。本院认为，一审法院根据双方缔约时建筑市场行情、工程所在地气候特点、建设成本等客观因素的影响，对此费用计入工程款的结算并无不当，应予维持，故对速凯公司对该项的答辩意见不予采信。

3．箱梁模板造价953211元。本院认为，虽然速凯公司与瑞正公司在《果洛州久治县智青松多镇白玉路中段及桑池河中桥清单单价》中对箱梁模板造价进行了单列，但根据《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）第4.2.8款“本规范对预制混凝土构件按现场制作编制项目，工作内容中包括模板工程，不再另列。若采用成品预制混凝土构件时，构件成品价（包括模板、钢筋、混凝土等所有费用）应计入综合单价中”规定，C50预制砼箱梁砼中包含箱梁模板，且速凯公司与瑞正公司的清单单价中该项的单价高于兴远公司与住建局的清单单价，不符合常理，故对速凯公司认为箱梁模板953211元属于重复计算误列项的答辩意见予以采信，该953211元不应计入工程款的结算。

4．关于桩位变更误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元。根据速凯公司与瑞正公司签订的《关于编号为SK-JZ-Q-01合同的补充条款协议》，其中对桩位变更造成的误工费250000元、环保检查造成的误工费80000元进行了约定。速凯公司认为该条款因瑞正公司没有完成剩余箱梁安装而经双方签订的和解协议废止。本院认为，虽然补充协议及和解协议未履行，但桩位变更造成的误工费250000元及环保检查造成的误工费80000元为瑞正公司施工过程中实际产生的费用，应计入工程款的结算。

综上，本院认为案涉工程款的结算数额应为6658386.12元-953211元＋250000元＋80000元=6035175.12元。速凯公司超付给瑞正公司6357904元-6035175.12元=322728.88元，一审法院对该项认定正确，应予维持。

三、速凯公司诉求瑞正公司返还质保金279155.2元及利息、支付违约金279155.2元、提供4077904元增值税专用发票及鉴定费的承担，瑞正公司反诉速凯公司支付窝工损失费145350元能否支持的问题。

1．瑞正公司是否需要返还质保金279155.2元及利息并支付违约金279155.2元。本院认为，质保金应为速凯公司预先扣除的费用，但其并未积极行使，现既已支付瑞正公司，再诉求返还并无依据，如后期出现质量问题双方另行解决，故对速凯公司关于质保金279155.2元及利息的诉求不予支持；关于违约金，速凯公司与瑞正公司均认为对方违约，但均未有确凿证据证明自己的主张，故对速凯公司的该项诉求亦不予支持。

2．瑞正公司是否应该向速凯公司提供4077904元增值税专用发票。经审理认定本案案涉工程款的结算数额为6035175.12元，瑞正公司已向速凯公司开具2280000元增值税专用发票，故本院认为瑞正公司应向速凯公司提供金额为3755175.12元的税票。

3．鉴定费如何承担。本院认为，诉讼过程中一般由申请方预交鉴定费，最终鉴定费的承担应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。故一审法院判决鉴定费80200元全额由速凯公司负担错误，本院予以纠正，鉴定费80200元由速凯公司负担61890元，瑞正公司负担18310元。

4．瑞正公司反诉速凯公司支付窝工损失费145350元能否支持的问题。经审理查明，瑞正公司主张窝工损失费145350元的依据仅为其单方面制作的误工索赔申请，且对窝工损失所依据的不同的民工工资表不能作合理说明，故本院对瑞正公司主张的该项费用不予支持。

综上所述，青海速凯工程建设有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持青海省久治县人民法院（2021）青2625民初12号民事判决第一项、第三项；

二、撤销青海省久治县人民法院（2021）青2625民初12号民事判决第二项；

三、自本判决生效之日起三十日内瑞正公司向速凯公司提供3755175.12元增值税专用发票；

一审案件受理费及反诉案件受理费按一审判决收取，鉴定费80200元由速凯公司负担61890元，瑞正公司负担18310元。二审案件受理费18243.00元，由速凯公司负担14078元，瑞正公司负担4165元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　索　南　卓　玛

审判员　    何艳丽

审判员　    贺婷婷

二〇二二年四月十五日

书记员　    马庆霞