泰州市海陵区正兴源物资有限公司与南通新建市政工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰中商终字第00356号

上诉人（原审被告）南通新建市政工程有限公司，住所地南通市外环北路650号。

法定代表人丁建新，董事长。

委托代理人赵井军，该公司经理。

委托代理人王晓燕，江苏洲际英杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）泰州市海陵区正兴源物资有限公司，住所地泰州市江州南路571号。

法定代表人征方，总经理。

委托代理人周雅丽（特别授权），江苏众成信律师事务所律师。

上诉人南通新建市政工程有限公司（以下简称新建公司）因与被上诉人泰州市海陵区正兴源物资有限公司（以下简称正兴源公司）承揽合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

正兴源公司一审诉称：2011年9月30日，新建公司为承建兴化市经济开发区污水处理厂一期工程的需要，与我方签订1份买卖合同，约定：新建公司向我方购买价款计835634.72元（含运费以及开具发票所产生的税金）的法兰、弯头等货物，最终以新建公司实际需要量为准；新建公司于合同签订后向我方支付预付款100000元，货物进场后，新建公司支付的货款须达到合同总价款的60％，货物检验合格后的同年12月30日前，新建公司再支付合同总价款的30％的货款，其余10％的货款作为质保金，于本合同签订之日起12个月内付清；如新建公司未按期付款的，则须按银行同期同类贷款利率的4倍向我方支付延迟付款的违约金，并承担因此发生纠纷而产生的律师费、案件受理费等费用。合同签订后，我方按约履行供货义务。至2013年3月27日，我方共向新建公司供应了价款计855903.24元的货物。然至2013年12月底，除新建公司已付款640000元以及退回的价值计27254元的货物外，其余价款188649.24元，新建公司以我方所供闸阀无法打开为由拒绝付款。然在我方对新建公司所提出的闸阀故障进行维修后，新建公司仍未将上述货款付给我方。综上，新建公司的行为，已构成严重违约。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令新建公司支付货款188649.24元及违约金（自2011年12月30日起至2015年1月24日止、自2012年9月30日起至2015年1月24日止，分别以应付货款105085.77元、83563.45元为基数，均按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），并承担律师代理费18968.26元和诉讼费。

新建公司一审辩称：我方尚欠正兴源公司货款188649.24元是实，但我方未支付货款的原因，是因为我方多次要求正兴源公司开具增值税发票，我方即付款时，正兴源公司至今未能开具发票。同时，在我方要求正兴源公司到现场对相关故障进行维修时，正兴源公司仅对其中的一处进行了维修，并最终导致我方只得另找其他维修队进行维修。综上，我方并未拖欠正兴源公司货款，不存在违约行为，故只同意给付正兴源公司货款188649.24元，同时要求正兴源公司按供货总额开具增值税发票。

一审法院经审理查明：为承建兴化市经济开发区污水处理厂一期工程的需要，新建公司属下的兴化市经济开发区污水处理厂一期工程项目经理部（以下简称新建公司经理部，甲方）与正兴源公司（乙方）于2011年9月30日签订1份买卖合同（含附件供货清单），约定：甲方向我方购买乙方多种规格、型号的法兰、弯头、闸阀等（详见附件供货清单），但最终购买的数量以甲方实际使用量为准，多退少补；价款计835634.72元（含运费以及开具发票所产生的税金），最终以甲方实际使用数量结算总价；在施工过程中，如乙方增加购买品种，则参照供货清单中的类似品种确定单价，无类似品种的，由双方协商参照当前市场行情确定单价；乙方所供产品应满足设计图纸及相关技术规范要求，并提供质保书，如甲方在抽查时发现质量不合格或不达标，乙方应予调换，否则，应承担由此造成的一切后果及损失；乙方分批送货，具体时间由甲方根据工程的施工进度通知乙方；甲方于合同签订后向乙方支付预付款100000元，货物进场后，新建公司支付的货款须达到合同总价款的60％，货物检验合格后的同年12月30日前，甲方再支付合同总价款的30％的货款，其余10％的货款作为质保金，于本合同签订之日起12个月内付清；如甲方未按期付款的，则须按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付延迟付款的违约金，并承担因此发生纠纷而产生的律师费、案件受理费等费用；因履行本合同发生争议，由双方协商或第三方调解解决，如协商或调解不成，双方同意由工程所在地的仲裁委员会仲裁。

合同签订后，新建公司于2011年10月27日向正兴源公司支付了包括预付款100000元在内的款项计300000元。同年10月15日、10月20日、10月24日、11月4日、11月23日、11月28日、11月28日、2012年2月12日、3月27日，正兴源公司分别向新建公司经理部供应了价款为39426元、317559元、263861.84元、121792.24元、11536元、55934元、29043元、7933元、8817.66元，合计855903.24元的产品。2011年11月21日、2012年1月21日、2013年2月9日、12月底，新建公司分别向正兴源公司支付货款120000元、100000元、50000元、70000元。正兴源公司收取上述货款后未向新建公司开具增值税发票。另新建公司将价值计27254元的剩余产品退还给了正兴源公司。至此，新建公司尚欠正兴源公司货款188649.24元。

2014年3月13日，受正兴源公司的委托，江苏众成信律师所通过邮寄的方式向新建公司发出1份律师函，要求新建公司在收到该函后与该所周雅丽律师协商处理所欠货款事宜，否则，正兴源公司将委托周雅丽律师依法向涉案工程所在地的仲裁委员会提请仲裁。新建公司收悉后提出正兴源公司所供闸阀等存在故障，要求正兴源公司予以处理。同年4月16日，正兴源公司派员至现场对闸阀进行了维修。此后，新建公司未能将上述所欠货款付给正兴源公司。

为主张本案债权，正兴源公司于2015年2月2日向江苏众成信律师所支付律师代理费18968.26元，该所遂指派周雅丽律师担任正兴源公司的诉讼代理人参加本案的诉讼。

一审法院认为：1、关于案件的主管问题。虽然本案所涉买卖合同约定，因履行本合同发生争议，由双方协商或第三方调解解决，如协商或调解不成，双方同意由工程所在地的仲裁委员会仲裁。但在一审法院受理本案后，乃至在本案的庭审过程中，新建公司对此均未提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，应视为新建公司已放弃了仲裁协议，故一审法院对本案享有管辖权。2、关于合同的效力问题。本案所涉买卖合同（含附件供货清单），系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，依法应为有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格按约全面履行各自的义务。3、关于债务的主体问题。新建公司经理部系新建公司设立的不具备法人资格的临时性分支机构，根据法律规定，其对外所应承担的民事责任，应由其法人单位即新建公司承担。因此，正兴源公司以新建公司为原审被告，要求其承担本案所涉买卖合同项下的民事责任，于法有据。4、关于谁违约的问题。新建公司尚欠正兴源公司货款188649.24元，正兴源公司尚未向新建公司开具增值税发票，事实清楚，证据充分，且正兴源公司、新建公司对此均无异议，予以确认。本案所涉买卖合同约定的付款期限为：新建公司应于其所购产品进场后即付给正兴源公司不低于合同总价款60％的货款，于2011年12月30日前付给正兴源公司30％的货款，于2012年9月30日付清作为质保金的其余10％的货款。因正兴源公司供给新建公司第1批产品的时间为2011年10月15日，合同履行期间的供货总价款为828649.24元（不含退货部分的款项），根据上述约定，新建公司于2011年10月15日应付给正兴源公司不低于497189.544元的货款，2011年12月30日前应付给正兴源公司货款248594.772元，质保金82864.924元，于2012年9月30日付清。然新建公司仅于2011年10月27日、11月21日、2012年1月21日、2013年2月9日、12月底分别向正兴源公司支付300000元、120000元、100000元、50000元、70000元。又根据买卖合同的性质和目的，正兴源公司的主合同义务为交付货物，新建公司的主合同义务为支付价款，且本案所涉买卖合同并未将正兴源公司开具增值税发票作为新建公司支付货款的前提条件，即正兴源公司开具增值税发票的从合同义务与新建公司支付价款的主合同义务之间并无对价关系，该从合同义务履行与否并不会直接影响到合同目的的实现，故新建公司不能以正兴源公司未开具增值税发票为由而拒绝支付相应的价款。新建公司虽抗辩认为，正兴源公司所供产品存在质量问题，且未按其要求履行维修义务，但除正兴源公司已维修的一处故障外，新建公司并未举证证明正兴源公司所供产品尚存在其他故障，故对新建公司的该抗辩，不予采信。综上，新建公司未按约定的期限付款，已构成违约。5、关于违约金的问题。因新建公司的行为已构成违约，故新建公司除应将上述所欠货款188649.24元支付给正兴源公司外，还应依法承担相应的违约责任。⑴、关于计算标准的问题。因本案所涉买卖合同对逾期付款违约金的计算方法进行了明确约定，且该约定并未超出当事人的实际损失，故对正兴源公司要求按银行同期同类贷款利率的4倍计付逾期付款违约金的诉讼请求，应予支持。⑵、关于起算时间的问题。如上所述，新建公司应于2011年12月30日前付给正兴源公司货款745784.316元，于2012年9月30日付清质保金82864.924元。然至2013年12月底，新建公司仅付给正兴源公司货款计640000元，故新建公司应自2011年12月31日起、自2012年10月1日起分别向正兴源公司支付拖欠的货款105784.316元、82864.924元的违约金。现正兴源公司虽将违约金的起算时间分别确定为2011年12月30日、2012年9月30日，但计算的基数已分别调整为105085.77元、83563.45元，该计算方式系正兴源公司对自身民事权利的处分，且未超出合同约定的计算方式。6、关于律师代理费损失的问题。本案所涉买卖合同对律师代理费的承担进行了明确约定，且正兴源公司支付的律师代理费18968.26元，并未超过《江苏省律师服务计件收费标准》的规定，故新建公司应当向正兴源公司赔偿律师代理费损失18968.26元。综上，正兴源公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持，同时，正兴源公司应向新建公司开具价税合计为828649.24元的增值税发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十二条的规定，判决：一、新建公司于本判决生效后10日内付给正兴源公司货款188649.24元，并支付违约金（自2011年12月30日起至2015年1月24日止、自2012年9月30日起至2015年1月24日止，分别以货款105085.77元、83563.45元为基数，均按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）。同时，正兴源公司向新建公司开具价税合计为828649.24元的增值税发票；二、新建公司于判决生效后10日内赔偿正兴源公司律师代理费损失18968.26元。如果新建公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，由新建公司负担。

新建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、我公司与正兴源公司签订的买卖合同约定合同的总价款包括开具增值税发票，我公司支付了多笔货款，经我公司多次催要已付款部分的发票，但正兴源公司未向我公司开具任何发票，正兴源公司作为买卖合同的销售方，未能向我公司开具增值税发票构成先期违约，我公司要求其履行开票义务后再支付后期货款不构成违约。故一审法院判决我公司支付剩余货款也不应承担违约责任。2、正兴源公司违约不开具增值税发票，导致我公司无法抵扣税款造成了我公司损失，增值税税率为17%，我公司的损失与正兴源公司的诉求金额相当，我公司有理由扣留余款自行救济。3、一审中我公司提供证据证明正兴源公司提供的产品存在质量问题，虽经其到现场维修，但仅对其中一处故障进行了维修，且未能提供证据证明维修后的产品符合质量要求，因此我公司拖欠其货款不构成违约，无需承担违约责任。请求撤销原判，依法改判我公司不承担违约金、律师代理费及诉讼费。

被上诉人正兴源公司答辩称：1、新建公司从未向我公司催要过已付款部分的发票，因我公司多次要求支付货款，新建公司于今年才提出开具发票的要求，只要其支付货款，我公司同意开具发票。买卖合同中开具发票只是出卖人的附随义务，双方在合同中没有明确约定开具发票与付款的先后顺序，新建公司不享有先履行抗辩权，要求我公司先开发票其后付款。新建公司的主要义务是支付货款，我公司的主要义务是交付货物，我公司已经履行了合同约定的主要义务，新建公司不再享有同时履行抗辩权，不得以我公司未开具发票为由拒绝支付货款，其未按约定支付货款应承担相应的违约责任，其不能主张我公司构成先期违约。2、我公司未开具增值税发票使上诉人未能抵扣造成的损失不能作为新建公司扣留余款自行救济的理由。新建公司从未向我公司提出开具发票，其将公司资质借给实际施工人赵井军挂靠，实际施工人也从未向我公司提出要求开具发票，在此情况下我公司根本不知道开具发票的抬头为哪一方，如新建公司认为未能抵扣税款造成的损失，其可以另行起诉主张自己的权利，而不应在本案二审中提出。3、新建公司上诉称我公司提供的产品存在质量问题且未能按约履行维修义务也不是事实。新建公司一审中未提供任何证据证明我公司的产品存在质量问题，更没有在一审中提出反诉，我公司从未认可产品存在质量问题。一审中我公司之所以帮新建公司维修，是因为新建公司所做的污水处理工程多年未投产，阀门老化打不开，我公司在向新建公司索要货款时，新建公司提出此问题，我公司为尽快拿到货款，才委托生产厂家进行维修并支付相关费用，但并不能以此认为我公司产品存在质量问题，如果新建公司认为我公司的产品存在质量问题，其应当另行起诉。故一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：1、正兴源公司未向新建公司开具增值税发票是否构成违约；2、正兴源公司提供的产品是否存在质量问题。

本院认为，关于争议焦点一，新建公司与正兴源公司签订的买卖合同中约定了合同总价中包括税票的费用，但双方在合同中未约定正兴源公司先向新建公司开具增值税发票，新建公司才履行付款义务。新建公司于2011年10月27日、11月21日、2012年1月21日、2013年2月9日、12月底分别向正兴源公司支付30万元、12万元、10万元、5万元、7万元，新建公司支付上述货款时均未要求正兴源公司开具发票，新建公司也无证据证明其在支付货款时向正兴源公司主张过增值税发票，新建公司可在向正兴源公司支付货款时要求正兴源公司开具相应的增值税发票，但新建公司不能据此拒绝向正兴源公司支付货款，亦不能据此认为正兴源公司违约，故新建公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，上诉人新建公司认为，正兴源公司提供的产品存在质量问题，虽经其到现场维修，但仅对其中一处故障进行了维修，且未能提供证据证明维修后的产品符合质量要求。本院认为，因新建公司未能提供证据证明正兴源公司所供产品存在质量问题。正兴源公司对其所供的闸阀因新建公司提出存在故障，派员至现场进行了维修，新建公司对维修后的质量未提出异议，亦未提供证据证明正兴源公司维修后的产品仍存在质量问题，故新建公司此节上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人新建公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费6120元，由上诉人新建公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　俞爱宏

代理审判员　　周红梅

代理审判员　　陈霄燕

二〇一五年十二月十一日

书　记　员　　黄鹏程