中国移动通信集团有限公司
中国移动通信集团浙江有限公司等与中国音乐著作权协会侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2021）京73民终3442号
上诉人（一审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司，住所地浙江省杭州市解放东路19号。
法定代表人：郑杰，董事长。
委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。
法定代表人：赵季平，该协会主席。
委托诉讼代理人：王晓思，女，1993年10月23日出生，汉族，中国音乐著作权协会员工，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：马铁，男，1979年3月26日出生，回族，中国音乐著作权协会员工，住北京市东城区。
一审被告：中国移动通信集团有限公司，住所地北京市西城区金融大街29号。
法定代表人：杨杰，董事长。
委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团浙江有限公司（简称浙江移动公司）因与被上诉人中国音乐著作权协会（简称音著协），原审被告中国移动通信集团有限公司（简称中国移动公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2019）京0491民初21677号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年11月4日对本案进行了询问。浙江移动公司、中国移动公司的委托诉讼代理人王登远，音著协的委托诉讼代理人王晓思、马铁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浙江移动公司上诉请求：撤销一审判决，驳回音著协全部诉讼请求。事实和理由：（一）音著协无权以自己的名义采取维权行为，并非本案适格原告。音著协提交的《音乐著作权合同》在起诉时已经届满，虽然合同中约定有“本合同有效期为三年。至期满前60天甲方未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后照此办理”，但是多起司法案件均表明著作权人与音著协之间存在矛盾，音著协不能仅凭借自动续展条款，即证明获得了合法授权。（二）一审法院未追加咪咕音乐有限公司（简称咪咕公司）为被告错误。浙江移送公司是从咪咕公司处获得的涉案音乐授权，本案应追加咪咕公司为共同被告有利于查明事实和实质性解决争议。（三）浙江移送公司不构成侵权。1.本案中音著协取证的彩铃试听、定制服务涉及的音乐时间都很短，音著协在（2007）武知初字第179号案件中也主张过歌曲片段在先试听属于合理使用，因此在本案中也应当认定属于合理使用。2.音著协对彩铃赠送服务未进行取证。3.对于定制服务，音著协提供证据显示，定制涉案歌曲后拨打手机号码听到的为“嘟嘟嘟”的提示音，即使可以听到涉案歌曲，由于并非将彩铃置于网络中，也不侵害信息网络传播权。
音著协答辩称，（一）音著协有大量会员，不可能逐一定期去签署续展合同，用自动续展条款约定续约事项，是合理正当的，该条款为有效条款，表明音著协获得了授权，在浙江移动公司未提出任何相反证据的情况下，一审法院认定音著协有权提起本案诉讼并无不当。（二）咪咕公司并非本案的共同侵权人，也不存在必须参加本案诉讼的其它事由，至于浙江移动公司是否有涉案作品的合法授权，完全属于浙江移动公司应当举证证明的事项，并无必要追加咪咕公司为本案被告。（三）浙江移动公司构成侵权。1.浙江移动公司在其运营的网站上提供的彩铃，使用了涉案音乐知名度和传播度最高的部分，并用于牟利，不属于合理使用。2.音著协所作的侵权公证中能够清楚显示被诉侵权网站上有彩铃赠送的操作选项。3.对于彩铃定制服务侵权公证书中显示有彩铃定制过程，并显示有定制成功。通过定制彩铃公众可以在选定的时间试听、下载、定制涉案铃声，构成侵害信息网络传播权。至于公证时在拨打手机电话显示嘟嘟声，未播放涉案铃声，经与客服沟通，是因为从定制成功到实际获取铃声中间需要经过一段时间。中国移动公司同意浙江移动公司的主张。
音著协向一审法院提出诉讼请求：1.判令中国移动公司、浙江移动公司立即停止在中国移动通信浙江彩铃网站(zj.12530.com)提供涉案歌曲的试听、下载及订制等服务;2.判令中国移动公司、浙江移动公司共同赔偿音著协经济损失300000元及维权的合理支出18583元。庭审中，音著协将经济损失300000元变更为270000元。
一审法院认定事实：
音著协提交《音乐著作权合同》、继承文件（会员：王莘）、涉案作品出版物及其词曲作者信息，证明涉案歌曲词曲作者及其继承人与音著协签订的《音乐著作权合同》，音著协有权以自己的名义向侵权者提起本案诉讼。
浙江移动公司提交网络版权合作协议、附件一：音乐作品授权书、著作权归属证明书、咪咕数字音乐业务内容提供商音乐版权承诺书及附件一二。证明浙江移动公司对涉案作品《杀阡陌》有完整授权。音著协对此证据三性无异议，并撤回对歌曲《杀阡陌》的主张。
浙江移动公司提交咪咕音乐业务营销支撑服务协议，证明咪咕公司授权给浙江移动公司。
音著协提交（2018）浙杭之证字第8746号公证书，证明浙江移动公司未经授权，擅自在其运营的官方彩铃网站提供涉案歌曲的试听、下载、定制等服务，侵害涉案歌曲词曲作者依法享有的信息网络传播权。
根据音著协提交的公证书中显示，涉案歌曲铃音均在涉案网站(zj.12530.com）下载，涉案网站的实际运营方为浙江移动公司。
音著协主张维权合理费用共计18583元，并提交委托代理合同、律师费发票、公证费发票、差旅费发票。
一审法院认为，音著协作为依法成立的著作权集体管理组织，通过与涉案词曲作者签订《音乐著作权合同》，被授权以信托方式管理涉案歌曲的信息网络传播权，在涉案词曲作者无终止合同的意思表示或以书面形式提出异议的情况下，音著协有权以自己的名义对侵犯涉案歌曲信息网络传播权的行为进行维权。
涉案歌曲铃音均可在网站zj.12530.com试听、下载、定制，涉案网站的实际运营方为浙江移动公司。中国移动公司并非涉案网站的所有者或实际运营方，不提供相应的网络服务，并非本案侵权当事人。浙江移动公司系可以独立承担民事责任的法人主体。浙江移动公司未经音著协许可，擅自在其运营的官方彩铃网站提供涉案歌曲的试听、下载、定制等服务，使相关公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，侵害了涉案歌曲著作权人就涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。音著协要求赔偿其经济损失的诉讼请求于法有据，法院予以支持，对于具体的赔偿数额，鉴于音著协未提交证据证明其实际损失或浙江移动公司的违法所得，法院综合考虑涉案歌曲下载量、知名度、市场价值、浙江移动公司的侵权情节、主观过错等酌情确定经济损失金额，音著协主张的经济损失过高，法院不予全部支持。关于合理开支，考虑到本案确有律师出庭、公证取证及差旅住宿的情况，并且音著协提交了相应发票予以证明，法院予以部分支持。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，浙江移动公司立即停止涉案侵权行为；二、自本判决生效之日起七日内，浙江移动公司赔偿音乐著协经济损失18000元及合理开支14396.56元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未补充提交新的证据材料。
经审查,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案应当适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（简称2010年著作权法），该法第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利；著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音著协作为依法成立的著作权集体管理组织，通过与涉案词曲作者签订《音乐著作权合同》，获得授权管理涉案歌曲的信息网络传播权，有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。虽然部分歌曲在起诉时《音乐著作权合同》已经到期，但是《音乐著作权合同》约定有自动续展条款，现并无证据表明该条款存在无效或者可撤销事由。浙江移动公司主张词曲作者已经终止和与音著协之间的授权合同，应当提交证据予以证明，浙江移动公司仅以实践中存在音乐著作权人与音著协之间存在矛盾纠纷的情况，即质疑本案中音著协获得授权的合法性，相关上诉理由缺乏与本案的关联性，不予支持。
2010年著作权法第十条第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众在个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播行为系指将作品、表演、录音录像制品置于网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为。
本案中，涉案网站的实际运营方为浙江移动公司，公众可以在选定的时间内从涉案网站上试听、下载、定制涉案铃声，即为在选定时间获得涉案作品，属于信息网络传播权控制的范围。虽然公证中拨打手机号时，未播放定制铃声，但在涉案网站上已经显示有定制成功字样，可以认定涉案网站提供了定制铃声的服务。一审判决认定浙江移动公司侵害涉案作品信息网络传播权并无不当。浙江移动公司主张其构成合理使用，但未向本院说明其主张的是合理使用的哪类行为，并且浙江移动公司提供的涉案铃声使用了涉案作品中识别度、传播度高的部分，用于获取经济利益，对涉案作品受保护的部分具有替代作用，浙江移送公司关于构成合理使用的上诉理由本院不予支持。
浙江移动公司主张从咪咕公司处获得授权，未予提交授权文件，相关上诉理由本院不予支持。咪咕公司并非必须参加本案诉讼的被告，一审法院未予追加并无不当。
综上所述，浙江移动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由中国移动通信集团浙江有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宇航
审 判 员 李志峰
审 判 员 宋 鹏
二〇二一年十一月二十二日
法官助理 高瞳辉
法官助理 安 然
书 记 员 刘晓婉
