铜仁市锦江投资有限公司、江苏龙冰冰雕工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔06民终1916号

上诉人（原审被告）：铜仁市锦江投资有限公司，地址：贵州省铜仁市碧江区滨江大道4号。

法定代表人：杨文静，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李锋，贵州曼威律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：江苏龙冰冰雕工程有限公司，地址：扬州市邗江区邗江工业园3。

法定代表人：何永，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。

上诉人铜仁市锦江投资有限公司（以下简称锦投公司）因与被上诉人江苏龙冰冰雕工程有限公司（以下简称冰雕公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦投公司向本院上诉请求：请求依法撤销（2019)黔0602民初2766号民事判决书的判决结果，改判上诉人不承担质保金的支付责任。事实及理由：一审法院认定事实错误，判决上诉人支付质保金没有事实依据。1、被上诉人提供的产品质量不符合合同约定，被上诉人不应当享有质保金的支付条件。根据上诉人与被上诉签订的合同可知，被上诉人给上诉人购买的产品为“冰上设备”。然而，该产品设备在被上诉人修建的百花渡冰雕馆内，却不能正常使用，后上诉人得知，被上诉人提供的设备不能在零度以下使用。因此，被上诉人提供的设备与合同约定的设备不符，法院不应当支持被上诉要求支付质保金的请求。2、被上诉人以“同类其他”产品代替合同约定的产品，属于欺诈行为，法院应当予以确认。本案购买合同、冰雕馆内建设等均系由被上诉人承包。被上诉人明知冰雕馆内的恒温低于零度以下，还以“同类其他”设备代替合同约定的“冰上游乐设备”。明显是“以次充好”，不符合合同约定，更不符合支付质保金条件。3、一审认定“上诉人没有达到举证责任”，认定上诉人的理由不能成立，明显错误。产品质量问题的举证责任应当由提供产品设备一方举证，而非使用设备人举证。庭审已经查明被上诉人提供的设备不能在零度以下使用，而双方签订的合同要求是在零度以下“也就是在冰雕馆内使用”。因此该举证责任应当由被上诉人“提供设备一方”承担。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，恳请二审法院予以纠正，并改判。

冰雕公司二审未作答辩。

冰雕公司向一审法院提出诉讼请求：判决锦投公司向冰雕公司退还质保金164683元。

一审查明的案件事实：2018年1月，锦投公司与冰雕公司口头约定由冰雕公司向锦投公司投资的铜仁市碧江区百花渡景区提供冰库机组采购、冰上游乐设备采购及冰块采购和制作服务。双方约定的采购及承揽制作期限为2018年1月10日至2018年2月10日，采购及制作费用共计3293860元。2018年1月24日，锦投公司对冰雕馆设备进行了签收，2018年2月10日，锦投公司对冰雕馆二期B包冷库机组、冷库冰景飘雪游乐设备、冰雕馆二期冰景冰块采购及制作、冰雕馆二期C包游乐设备进行了签收。2018年7月7日，双方补签了《百花渡景区冰库机组采购（B包）合同》，约定将铜仁市百花渡景区冰库机组采购项目发包给原告，合同金额756380元，锦投公司扣留款项的5%即37819元作为质保金，质保期12个月。2018年7月7日，双方补签《百花渡景区冰上游乐设备采购（C包）合同》，约定将铜仁市百花渡景区冰上游乐设备采购项目发包给原告，合同金额705480元，锦投公司扣留款项的5%即35264元作为质保金，质保期12个月。2018年8月22日，双方补签《百花渡景区冰块采购及制作合同》，约定将铜仁市碧江区百花渡冰雕馆（二期）冰块采购及制作项目发包给原告，合同金额1832000元，锦投公司预留审定总金额的5%即91600元作为该项目的质量保证金，质保期12个月。

以上认定的事实，有原告的陈述、被告的答辩及双方提供的《百花渡景区冰块采购及制作合同》、《百花渡景区冰库机组采购（B包）合同》、《百花渡景区冰上游乐设备采购（C包）合同》、《冰雕馆二期B包冷库机组收货清单》、《冷库冰景飘雪游乐设备移交清单》、《冰雕馆二期冰景冰块采购及制作清单》、《冰雕馆二期C包游乐设备收货清单》、《冰雕馆设备收货清单》等证据在卷佐证，足以认定。

一审认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，本案中，双方当事人就铜仁市碧江区百花渡景区冰库机组采购、冰上游乐设备采购及冰块采购和制作服务作了口头约定，并于2018年2月10日交付锦投公司使用，锦投公司对此无异议，且将除5%质保金以外的95%的货款支付给冰雕公司，合同已履行完毕。锦投公司提出冰雕公司提供的设备产品不符合合同要求，不应返还质保金的抗辩理由，但其在合同履行及质保期间对冰雕公司采购的设备质量未提出过异议，在本案审理过程中也未能提供证据证明上述设备存在质量问题。锦投公司未能提供证据证明原告采购的设备存在质量问题，应自行承担举证不利的后果。现双方约定的质保期间已满，锦投公司应按约定退还冰雕公司质保金，故对冰雕公司要求锦投公司退还其质保金164683元的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：铜仁市锦江投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏龙冰冰雕工程有限公司质保金164683元。案件受理费3594元，减半收取计1797元，由铜仁市锦江投资有限公司负担。

二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，锦投公司提出冰雕公司购买的冰上设备，不能在冰雕馆内正常使用。对此，锦投公司应当提交证据予以证实。按照双方签订的合同约定，冰雕公司采购的产品如质量不合格，锦投公司可以要求免费更换和维修。然锦投公司并未向法院提交证据证明，自2018年2月，冰雕公司向锦投公司交付货物以来，在质保期内，要求冰雕公司退换货物的事实存在。冰雕公司采购的冰上设备，虽然部分与清单中的品名不同，但锦投公司与冰雕公司签订的合同系在接受货物后补签的合同，接收货物后，并未提出换货或退货的要求，其接收并使用，应视为双方对合同约定的设备种类进行了变更，不存在冰雕公司用其他产品以次充好的情形。一审诉讼过程中，冰雕公司已经向法庭提交了冰上产品的质量合格证书，证明产品符合质量标准。部分设备的电池说明书上载明，尽量避免在零下10℃下使用，并不是说不能在0℃以下使用。冰雕馆内的温度只要调控在合理范围，电池就可以使用，因此，冰雕公司提供的产品符合合同约定，不存在根本违约。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现质保期已过，锦投公司应当按照合同约定退还质保金。

综上所述，上诉人锦投公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3594元，由上诉人铜仁市锦江投资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　健

审判员　代静云

审判员　张　全

二〇一九年十二月十七日

法官助理向俊

书记员雷芳