某某、浙江涌州建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙08民终967号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月28日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：储樟耀，浙江***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：***，浙江浙西律师事务所律师。 原审被告：***，男，1974年11月16日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原审被告：浙江涌洲建设有限公司（原衢州市东兴水利工程建筑有限公司），住所地浙江省衢州市衢江区港汇商务广场1幢1401室。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、浙江涌洲建设有限公司（以下简称涌洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销衢江区人民法院（2020）浙0803民初3012号民事判决，依法改判由上诉人支付被上诉人工程款406942元。2．一、二审诉讼费用重新分担。事实与理由：一审法院将双方已经结算完毕的123800元再次作出判决是错误的，违背了当事人意思自治原则。2017年1月双方对前期产生的工程款进行了结算，前期工程款为656694元，扣除给涌洲公司24％的管理费外再减去上诉人为工程前期所花的费用以及上诉人将工程给被上诉人做被上诉人同意给上诉人的一点收益合计123800元。怎么结算怎么扣除被上诉人提供的结算单中载明得清清楚楚，对双方已经结算了的上诉人无需提供任何证据加以证明。扣除123800元是上诉人与被上诉人协商一致的结果，一审法院竟然强行去干预当事人的意思自治，这显然是错误的。一审中上诉人对这123800元的答辩中认为是工程的前期投入，工程的前期投入包括洽谈，找有资质的公司等等，这些都要花时间花费用，可以试想一下上诉人辛辛苦苦拿下来的工程免费就拱手给了被上诉人。一审法院将前期的投入仅仅框限于工程施工并认为上诉人没有证据证明上诉人对前期进行过施工，这是十分荒唐的，双方的结算单就是最好的证据。被上诉人提供的结算单的下半部分是被撕掉的，而这份结算单的原件是被上诉人保管的，为什么要撕掉下半部分只有被上诉人清楚。 针对***的上诉，***辩称：1．一审时，***认为***没有参与后期工程，但根据一审查明的时候，后期工程都是***做的，现在***提起上诉，又认可后期工程是***做的，***的**前后矛盾，存在不诚实。2．一审时，双方就123800元的性质问题争论了很久，***提出的结算单其实并不是结算单，上面的数字也是***自己写的。3．这123800元事实上是保证金，案涉工程需要交纳10％的保证金，***扣去的这123800元就是用于交纳保证金的，至于***最后有没有把保证金交到涌洲公司，***是不清楚的。4．***提出的好处费应当体现在涌洲公司收去的24％的管理费中。根据一审认定的事实，这123800元就是工程款，***主张是好处费，没有依据。 原审被告***、涌洲公司均未作**。 ***向一审法院起诉请求：依法判决***支付***工程款816855元，涌洲公司和***对该款项承担连带支付责任。***在庭审过程中变更诉讼请求为：1．判令***、涌洲公司和***支付***工程款530742元；2．诉讼费由***、涌洲公司和***承担。 一审法院认定事实：案涉工程名称为衢江区周家乡丰上清村高效节水工程，该工程的建设单位是衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司，落址于衢江区周家乡丰上清村和诚后村。2016年，涌洲公司中标该工程。2016年4月29日，涌洲公司又与***签订《浙江涌洲建设有限公司内部承包合同》，将衢江区周家乡丰上清村高效节水工程转包给***施工。合同约定：将所有的工程发包给***，造价以实际完成工程量审计价为准；第八条第五项约定“结算计算依据按工程审计价的24％收取包含（税金、资料费、项目管理及人员工资）等所有费用”。2017年5月25日，衢州市衢江区水利局主持工程完工验收，验收合格。2018年1月30日，经浙江建银工程咨询有限公司审定，该工程的送审造价为1256801元，审定造价为1192135元。2018年8月22日，衢州市衢江区水利局主持工程竣工验收，验收合格。***和***、涌洲公司、***确认，建设单位衢州市衢江区水利水电发展有限公司已将全部工程款1192135元支付给涌洲公司。涌州公司分别于2017年1月25日将299080元工程款支付给***，于2018年7月30日将350000元工程款支付给***，***于当日将该笔工程款转给***。2017年1月***将656694元工程款扣除24％税费等及123800元后，支付给***工程款375280元。后***再未支付其他工程款。现***认为其为该工程的实际施工人，工程的审定价为1192135元，扣除24％税费后，应支付给***工程款为906022.6元，扣除已经支付的375280元，***、涌洲公司、***应将剩余的530742元工程款支付给***。 一审法院认为，关于***是否为案涉工程的实际施工人问题。对实际施工人的认定，应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查认定。在实际施工人与承包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况便成为确认实际施工人身份的重要依据。一般情况下，工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放等内容就成为衡量是否为实际施工人的重要因素。再者，对施工的实际支配权的享有是认定实际施工人的直接依据。对施工的实际支配权一般表现为施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电、脚手架等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付、现场签证、施工图纸等结算资料的控制、持有，项目部人员的工资及发生的其他费用的支付等。 该案中，首先，***提供的水利水电工程施工质量三检表、与案外人的微信聊天记录以及证人证言可以证明***参与施工过程中所发生的建筑材料的购买，施工设备的租赁，施工人员是由***组织并发放工资的。***提供的供水管道水压试验记录中***虽然是在使用单位处签字，表明***实际参与了供水管道水压试验，而***既不是建设单位、承包单位，亦或是监理单位。其次，案涉工程的施工图纸原件、工程项目投标报价汇总表等证据原件均为***所持有。该工程的施工人员由***雇请、分项工程由***再行分包、建筑材料由***购买、设备由***租赁、分项工程的分包人在施工过程中向***汇报工程进度并由***结算工资等，结合诚后村的网格员***出具的证明材料，可以认定***对案涉工程拥有实际支配权。再者，***通过微信聊天多次向***催要工程款，***未给予任何回复，但也未予以否认。最后，***主张后期的工程由其施工，但并未提供任何证据证明其对工程进行了组织、管理等。综上，法院认为，在案证据可以高度盖然证实***为案涉工程的实际施工人，法院对该事实予以认定。 关于未付工程款数额及付款主体问题。涌州公司与***签订内部承包合同，但***并非涌洲公司的在职员工，案涉工程亦非由***施工，且涌洲公司未在资金、技术、设备、人力等方面对工程施工给予支持，故该合同名为内部承包合同，实际上是***借用涌洲公司的资质投标取得案涉工程的施工权。***无建筑施工资质以挂靠的方式取得案涉工程的施工权，违反法律的禁止性规定，故其与涌洲公司签订的内部承包合同无效。***与涌洲公司之间也不构成表见代理，***与涌洲公司之间也无合同关系，故涌洲公司不承担向***支付工程款的义务。***以口头约定的形式将工程转包给同样无建筑施工资质的***，亦违反法律的禁止性规定，该转包合同无效。根据法律规定，在合同无效情况下，当事人应当返还财产。但***投入大量的人力、财力、物力，已经固化于工程，无法返还，且该工程经竣工验收合格，故***有权利请求参照合同约定要求与其存在合同关系的***支付工程款。综合在案的证据，***仅用自己的账户帮忙转账，无法证明其与案涉工程存在关联，***与***也不存在合同关系，故***诉请***支付工程款没有法律和事实上的依据，法院不予以支持。 该工程结算审定价为1192135元，扣除24％的税金、管理费及材料费等，应付工程款906022.6元。***主张123800元是其先期的工程投入，但其并非案涉工程的实际施工人，也未提供证据证明其对工程有任何投入，故法院对该主张不予以采信。经双方当事人确认，该123800元款项系案涉工程的工程款。***已经支付了375280元工程款，故***主张尚欠工程款530742元，法院予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款530742元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9108元、保全费4620元，共计13728元，由***承担，于判决生效之日缴纳。 二审中，上诉人***向本院提交收条一张、工程款计算清单一份，拟证明***对于123800元款项的具体组成是清楚的，双方对该笔款项支付给***是协商一致的，***并无异议，并且出具了收条。经质证，被上诉人***对收条真实性无异议，对工程款计算清单真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。原审被告***、涌洲公司未作**。经审查，本院对收条的真实性予以确认，可以证明***于2017年1月25日收到工程款375280元。对于工程款计算清单，没有***和***签名，无法证明双方对123800元款项的组成协商一致，也无法证明***同意将123800元支付给***，本院不予采信。被上诉人***以及原审被告***、涌洲公司均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据予以证明，所提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。根据一审查明的事实，***与***均确认诉争的123800元款项系案涉工程的工程款。***主张该款项包含其工程前期花费以及***同意给予的收益，并且双方已经结算完毕。但***未提交证据证明其在工程前期的花费情况，也未提交证据证明其与***曾就该123800元款项达成协议。***在一审中提交的付款清单、***在二审中提交的工程款计算清单，均无落款日期、无当事人签字确认，无法证明***与***就该123800元款项进行过结算，故对***的主张，本院不予采信。综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2776元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年九月二十九日 法官助理    ** 书记员    ***