辽宁中飞建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽07民终493号 上诉人（原审被告）：辽宁中飞建设有限公司，住所地锦州市太和区中央南街48-33丙号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁古塔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月30日出生，汉族，住锦州市凌河区。 委托诉讼代理人：**、**，辽宁博魁律师事务所律师。 上诉人辽宁中飞建设有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0792民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁中飞建设有限公司上诉请求：1、依法撤销（2022）辽0792民初2081号民事判决书，并予以改判，判决上诉人对于增量人工费42900元、材料费9611元合计52511元不承担给付责任。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于增量部分认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定上诉人提供的材料不符合要求，导致案涉文化艺术中心Ｂ座观光电梯工程存在重建事实错误。2019年5月10日，双方签订劳务合同，双方约定被上诉人负责观光电梯施工图纸内的全部内容，工程量系暂估价。2019年11月20日，双方进行了最后决算，制作了工程完工证明。双方对于工程量最终确认为电梯面积为386.6平方米，增量为电梯钢架加高给10个日工共计2600元。工程完工证明作为最后的决算书对合同内的工程量、合同外的增量部分均进行了确认，并未提及电梯工程重建的情况。上诉人认为一审法院依据证人证言、微信记录、录音证据等间接证据无法说明存在由于上诉人提供材料不合格导致电梯重建的事实情况。二、一审法院认定电梯重建部分的工程量无事实依据即使案涉工程存在合同外拆除重建的增量部分，该部分的工程量是多少，工程单价如何计算，被上诉人仅提供了己方单方制作的工程量并没有上诉人方任何人员的签字确认。相反原审庭审中被上诉人自己提交的最终确认双方决算工程量的工程完工证明中并没有该部分工程及金额。被上诉人主张该笔款项就应由其承担该部分的举证责任，被上诉人无法举证应承担举证不能的风险。综上，一审法院认定事实错误，应以双方最终认可的工程完工证明确认双方工程量，恳请二审法院依法改判或发回重审。补充：被上诉人提供的证人证实中可以看出涉案合同的施工进场时间为2019年4月4日-2019年5月15日，而被上诉人提供的证人证言中由被上诉人给付给证人**等的材料费及人工费给付时间均为2019年4月4日-2019年5月15日之间，在证词中证人只是听被上诉人说要重新返工，这应为传来的证据。从证词中不能证明被上诉人给付给证人的人工费及材料费是拆除的费用还是涉案合同项下应该给付的费用。证词中与***的电话录音中只反映出上诉人拖欠被上诉人的工程款，***同意给付拖欠的工程款，并不能证明***认可工程重建部分的费用。从证词中只能证明电梯是拆除过，但不能证明是全部拆除，也不能证明拆除原因到底为上诉人一方责任还是被上诉人责任，而以上证人均与被上诉人存在利益关系，均是被上诉人的雇佣者，因此，证言的真实程度不能予以认可。综上，可以说明三个观点：1、涉案工程是否存在全部拆除。2、被上诉人给付证人的人工费及材料费是否为拆除后的费用。3、拆除的原因是否是上诉人一方责任。这些因素在一审中没有审理清楚，证据采信错误，根据最高法审理建筑工程施工合同纠纷案件解释一第三十一至三十三条规定，就工程质量修复、造价有争议的一审法院应释明，申请第三方鉴定，如在一审中负责举证一方没有提出鉴定，二审法院认为有必要应该予以重新认定，并根据民事诉讼法规定，发回原审法院进行重新查明事实。以上，支持我方上诉请求。 ***辩称，一审法院认定电梯重建、增量的事实清楚，证据充分，驳回上诉，维持原判。根据被上诉人在一审中提交的与上诉人公司**微信聊天记录可以证明对于重建增量的氧气等辅料是由被上诉人负责采购的事实，并且能够认定被上诉人实际垫资提供了部分辅料，根据被上诉人与上诉人公司***的微信聊天记录中被上诉人向其发送的费用明细表以及结合实际施工人的证人证言，材料供应者的证人证言以及收款收据、一审出庭作证**的证言、费用明细单可以充分证明被上诉人对拆除及重建的人工费及材料费的确认。工人的证人证言并非上诉人所述是听来的，是当时重建的实际施工工人，上诉人在首次修建楼梯时购买的材料是从**处购买的，后来将材料退给了**，重建时所用的材料也是从**处购买，综上，**可以证明重建后所用的材料以及重建的事实。案涉文化艺术中心Ｂ座观光电梯工程重建增量的事实证据充分，请驳回上诉维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告工程款195900元并支付违约金9795元，以上合计205695元；2、请求依法判令被告给付原告因工程增量产生的劳务费52511元;3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年5月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳务合同》，合同约定甲方将承建的文化艺术中心B座观光电梯工程的钢结构制作安装及玻璃幕墙等图纸内全部内容承包给乙方，甲方提供钢材、玻璃及驳接件，其余主材及辅材均由乙方负责提供。开工日期：2019年4月8号，竣工日期：2019年5月15日。观光电梯制作单价500㎡，结算以实际发生量为准。合同签订后乙方负责搭建脚手架，脚手架搭建完成后，甲方支付脚手架费用50000元人民币给乙方，钢结构施工完成后，甲方支付合同价款的50%给乙方，计87500元人民币，工程完工验收合格后，甲方支付剩余工程款给乙方并扣留3%工程款作为质保金，质保期一年期满后无质量问题，质保金无息支付给乙方。甲乙双方任何单方违约，均按劳动合同总价的5%赔偿给守约方。合同签订后，原告进行了实际施工。2019年11月20日，被告的现场工长**为原告签署工程完工证明，载明“开工日期：2019年4月3日，竣工日期为2019年8月7日。工程内容为：B座观光电梯钢架、玻璃幕墙工程完工，电梯面颊386.6㎡，由于甲方变更电梯钢架加高给工费10个日工，10个日工×260元＝2600元。经验收合格，特开此证。” 另查明，根据完工证载明的工程量计算的工程价款为195900元（386.6×500＋2600＝195900），被告于2019年8月给付工程款87500元。后双方于2021年6月12日签订《债务重组协议》，约定由被告支付原告人民币87000元用以免除被告100000元的债务，而其中10万元的付款明细中案涉文化艺术中心地下室工程金额为68953.89元（62584.89＋420＋5949），被告亦实际支付了87000元。 再查明，因被告提供的材料不符合要求，导致案涉文化艺术中心B座观光电梯工程存在拆除重建一事，原告垫付了拆除重建的人工费及部分材料费，但被告对拆除重建一事予以否认。原告因拆除重建产生人工费42900元，产生材料款9611元，共计52511元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《劳务合同》合法有效，且原告实际施工完成了工程内容，工程施工全部结束后，被告为原告出具了工程完工证明，但针对工程完工证明中确认的工程量是不是实际的全部工程量，双方存在争议。原告主张完工证明中确认的仅是工程完工后最终体现出来的工程量，其中并不包括拆除重建的工程量。被告主张不存在拆除重建一事，所以完工证明中确认的就是实际的全部工程量。至于本案中是否存在拆除重建的情形，原告提交了与被告公司***、**的微信聊天记录，在与***的微信聊天记录中，原告说：“**，你让他们把电梯焊接完！还有拆除的费用单子出来吧！……”***说：“那个到时候我看看，你先把除了这个报上来”，说明***对拆除一事予以默认；原告说：“拆除电梯与在建和拆除食堂那个人工费56151这个钱给了吧！”***亦未予以否认；在与**的微信聊天记录中，2019年4月29日**说：“大哥下午拆电梯”，2019年5月1日原告说“明天早上拆”，**说：“明天早上上人呗”，“嗯”，原告说：“弟弟，氧气乙炔，谁买？”，**说：“都算你们的”，说明**对于电梯拆除一事予以明确确认。另，原告还提交了其雇佣的六名工人的证言、证人***的证言、承包Ｃ座电梯的施工人**的通话录音、证人**的证言，上述证据虽均为间接证据，但却能够相互佐证，并且上述间接证据与作为直接证据的两份微信聊天记录之间亦能够相互佐证，达到举证证明标准，故本院对于电梯拆除重建的事实予以确认。对于原告主张的第一项诉讼请求，鉴于本院对于电梯拆除重建的相关事实予以确认，而被告却否认相关拆除重建事实的存在。根据被告自己的主张，即不存在拆除重建的事实，故完工证明上不可能包含拆除重建的工程增量部分，故被告为原告出具的完工证明上确认的工程量应为工程完工后最终体现出来的工程量。根据完工证明确认的工程量计算的工程价款为195900元，扣除被告已支付的87500元和68953.89元，被告尚欠39446.11元未支付。至于违约金的问题，虽被告未能按约定支付工程价款，存在违约行为，但根据完工证明显示工程竣工时间为2019年8月7日，与合同约定的竣工日期2019年5月15日不符，而延期竣工的原因除了原告主张的拆除重建的28个工日外，对于其他工期的延误，原告并未予以明确说明并举证证明其延误原因与自己无关，应承担举证不能的后果，故认定原告亦存在延期竣工的违约行为，鉴于双方均存在违约行为，故原告无权要求被告支付违约金。对于原告主张的第二项诉讼请求，根据《劳务合同》中约定其余主材及辅材均由原告负责提供，以及被告公司**在微信聊天记录中明确表示氧气乙炔等辅料由原告负责采购等事实，能够认定原告实际垫资提供了部分辅料。另外，鉴于本院对于电梯拆除重建的相关事实予以确认，而被告却对相关事实予以再三否认，故应承担不利的诉讼后果。根据原告与被告公司***的微信聊天记录中原告向其发送的费用明细表，结合施工工人的证人证言、材料供应者的证人证言及收款收据以及**的证人证言及其出具的费用明细单等证据材料，故本院对于原告主张的拆除及重建的人工费42900元以及材料费9611元予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、被告辽宁中飞建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告***欠付的工程款39446.11元、增量人工费42900元、材料费9611元，合计91957.11元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4385元，由被告辽宁中飞建设有限公司负担2099元，于本判决生效之日起七日内向锦州市松山新区人民法庭缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担2286元，应予退还2099元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为涉案工程是否存在增量问题，如果存在增量的工人人工费、材料费数额是多少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案经查，尽管双方签订《劳务合同》约定了开工就竣工时间，但从2019年11月20日，上诉人现场工长**为被上诉人签署工程完工证明，载明的开工日期为2019年4月3日，竣工日期为2019年8月7日。故涉案工程应以完工证明载明的开工及竣工日期为准。涉案工程的实际工期明显比双方签订《劳务合同》约定的工期长。从而印证涉案工程存在重建，尽管一审时上诉人对重建予以否认，但从被上诉人与***及**的微信聊天记录显示，涉案工程存在重建事实，一审法院认定涉案工程存在重建，并无不当，且二审庭审中，上诉人对于重建并无异议，只是对于工程拆除多少有异议。由于重建必然涉及拆除及重建材料及人工费，一审法院依据被上诉人与***及**的微信聊天记录及证人证言、费用明细单等证据材料，认定人工费及材料费数额，并无不当。关于上诉人提出不存在增量的工人人工费、材料费问题。上诉人未能提供不存在增量的工人人工费、材料费的相应证据用以证明其不欠人工费、材料费的主张，应承担于己不利的法律后果，关于上诉人提出一审法院对鉴定未行使释明权问题。一审庭审笔录中，告知当事人在法庭上有如下诉讼权利和义务。诉讼权利：（5）有要求鉴定、调查和勘验的权利。上诉人回答：听清了。一审法院已经行使了告知义务，不存在未告知问题，上诉人未行使鉴定权利，应视为对自己权利的放弃，现提出鉴定问题，本院不予支持。 综上所述，上诉人辽宁中飞建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1113元，上诉人辽宁中飞建设有限公司已预交，由上诉人辽宁中飞建设有限公司承担。 审 判 长　　李　勇 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***