某某、石阡县谊兴农林有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1623号 上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1967年6月1日生，户籍地湖北省孝昌县，现住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：***，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：石阡县谊兴农林有限公司，统一社会信用代码91520623662965194Q，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处佛顶山大道（交警队对面）。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**学，贵州夷州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：贵州佛顶山文化旅游开发投资有限责任公司，统一社会信用代码：91520623078457000A，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道文笔社区佛顶山北路（原合医局办事楼**）。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州尚华律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人石阡县谊兴农林有限公司（以下***兴公司）、贵州佛顶山文化旅游开发投资有限责任公司（以下简称佛旅投公司）合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人谊兴公司的委托诉讼代理人**学，佛旅投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人一次性支付尚欠的培育**费共计283800.10元。事实和理由：***与谊兴公司约定的蜜柑苗的合格程度为口径0.5cm高40cm及以上为合格，价格按2.7元/株，达不到标准的就不收，一审认定的合格率有误。一审认定争议**的合格率没有依据。被挖除的大部分是蜜柑苗，在留下的三块地上的蜜柑苗不能作为被挖除的大部分蜜柑苗合格率的参照，其他种类的**也是如此。佛旅投公司初次挖除**的时候根本就没有通知过***，过后对留下的三块***行统计验证合格率及全部**挖除都没通知。目前所有的**都已被挖除，根本没有实物进行参照，一审法院仅凭图片和佛旅投公司的一方之词认定**的合格率是完全不合理的。石阡县林业局的工作人员也提出如果按照石阡县招标的标准**是全部合格的，所以**应当是100%合格的。一审认定的案涉**的合格率以及计算金额与事实完全不符，所作判决结果错误，请求二审法院认真核查。律师费、差旅费等费用应***公司及佛旅投公司负担。 被上诉人谊兴公司辩称，***的上诉缺乏事实和法律依据，依法不能成立。***认为**100%合格不客观，没有证据证明。从双方签订的合同看，都认可培育的**存在不合格情况。现在**已经被挖除，数量无法测量。一审根据清点的**数量和现场留下的部分**认定***的培育费合理。上诉人以合同纠纷起诉，理应扣除已预先支付的105782.80元。请求维持原判。 佛旅投公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、判***公司与佛旅投公司一次性支付尚欠***的繁育费283800.10元，并支付***行金，自2019年6月1日起至支付完全部**款止，按月利率2％计算（至2019年11月1日止已产生***行金28，380.01元）；二、案件受理费***公司、佛旅投公司承担。 一审法院查明：谊兴公司系从事**花卉培育的企业，***系**培育技术人员。2010年起，***一直给谊兴公司培育**。2016年1月1日，谊兴公司与***签订《**繁育合同》，甲***兴公司，乙方为***，该合同约定“一、育苗地点：鸳鸯湖村，由甲方支付土地租金。二、育苗品种、数量、单价：见杆李20万株、奈李5万株、鸡血桃5万株；甲方提供采穗圃，乙方自行组织劳动力采集穗条。三个品种的规格及单价为：1．嫁接口径0.6厘米，高60厘米，2元／株；2．嫁接口径0.6厘米，高40至59厘米，0.6元／株；不合格**甲方不收购。……”。谊兴公司与***签订合同后，谊兴公司又与石阡县枫香乡鸳鸯湖村（以下简称“鸳鸯湖村”）的案涉土地农户签订《土地租赁合同》，合同约定“土地租赁期限为2016年3月15日至2018年3月14日，租金按500元／亩／年支付”。***于同年3月底开始在案涉土地上嫁接**。同年4月，***与谊兴公司又达成口头协议，由***为谊兴公司繁育柑桔苗和蜜柚苗，规格与原合同约定的一样，但口径0.6厘米，高60厘米以上的，按2.7元／株计价。2017年2月-3月、2018年3月、2019年1月期间，***陆续交付部分桃**、蜜柚苗等合格**给谊兴公司，相关繁育费用为294，217.20元。谊兴公司已陆续支付***400，000元。2018年3月底，谊兴公司与案涉土地农户的《土地租赁合同》到期，***公司又支付一年的土地租金给相关农户。2018年，石阡县人民政府准备对鸳鸯湖进行旅游开发，同年6月，石阡县旅游发展委员会组织相关单位召开专题会议，并制作《关于石阡县鸳鸯湖国家湿地公园保护和开发建设项目专题会议纪要》（石旅委专议［2018］1号）。之后，在石阡县枫香乡鸳鸯湖村成立“贵州省石阡县鸳鸯湖国家湿地开发与保护项目指挥部”（以下简称“指挥部”），同年6月26日，中共石阡县委办公室出台《石阡鸳鸯湖国家湿地公园保护与开发建设项目工作方案（石党办发［2018］48号）》，会议纪要及工作方案明确枫香乡人民政府牵头负责景区土地（**）征收土地流转等征拆工作，佛旅投公司负责工程管理、资金管理。2018年7月30日，鸳鸯湖村村干部经枫香乡政府派驻指挥部领导的委托与谊兴公司相关人员共同对案涉**数量进行了清点，通过双方清点确认，柑桔苗127929株、***12090株、桃子苗10000株。经谊兴公司与佛旅投公司多次协商，双方口头达成由佛旅投公司按总清点**株数的60％，按3.2元／株计算赔偿谊兴公司，再***公司与***根据双方的合同约定计算培育费，当时***与谊兴公司及佛旅投公司均同意此赔偿方案，后因佛旅投公司未履行而毁约。2019年3月左右，为了推进工程进度，佛旅投公司将案涉部分**挖除，因案涉全部**长势情况基本一致，佛旅投公司就预留了3块**未挖除。2019年4月，石阡县林业局种苗站站长**等人对未移除的***行现场测量，经测量，案涉**口径全部为0.3厘米、高40厘米以上，其中：口径0.6厘米，高60厘米以上的约占50％；口径0.6厘米，高40-59厘米的约占20％；口径0.6厘米以下的约30％。 一审法院认为，关于本案是合同纠纷还是侵权纠纷的问题，因***与谊兴公司签订了《**繁育合同》，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，本案案涉**的所有权人为谊兴公司，***只是按照合同约定给谊兴公司繁育**，谊兴公司起苗后再按照合同约定支付***繁育费。本案中，***繁育的案涉**已被佛旅投公司挖除，导致***与谊兴公司的合同目的不能实现，故对于***给谊兴公司繁育的案涉**，谊兴公司应按照双方的合同约定，对达到合同约定标准的相应部分**的繁育费支付给***，对于佛旅投公司对案涉**挖除的侵权问题，谊兴公司可与佛旅投公司协商解决或者另行起诉，故对***要求佛旅投公司支付其繁育费的请求，不予支持。对***公司应支付***多少繁育费的问题，因双方对清点的数据无异议，只是对合格率有异议。根据***提供的清单数据及结合对石阡县林业局种苗站站长**的调查笔录，认定案涉柑桔苗127927株、桃子苗10000株、***12090株，（其中，口径0.6厘米、高60厘米以上占50％，即：柑桔苗63964株、桃子苗5000株、***6045株；口径0.6厘米、高40-59厘米占20％，即：柑桔苗25585株、桃子苗2000株、***2418株，其余为不合格苗），则谊兴公司应支付***繁育费为：柑桔苗188，053.8元［172702.80（2.7元／株×63964株）＋15，351元（0.6元／株×25585株）］、桃子苗11，200元［（2元／株×5000株）＋1，200元（0.6元／株×2000株）］、***13，540.80元［（2元／株×6045株）＋1，200元（0.6元／株×2418株）］，共计212，794.60元，谊兴公司已支付***400，000元，减去谊兴公司应给付***繁育费294，217.20元，则谊兴公司支付***的费用尚余105，782.80元，则现谊兴公司应再支付***繁育费107，011.80元（212，794.60元-105，782.80元），对***的超出部分请求，不予支持。对***公司陈述柑桔苗除口径0.6厘米、高60厘米以上的外，全是不合格**的意见，因其未提供相关证据，对于繁育费支付标准，结合其双方签订的合同处理，故对谊兴公司的该意见，不予采信。对于是否支付***行金的问题，因***与宜兴公司在合同中未约定***行金的问题，且谊兴公司也不存在合同违约的问题，故对该部分请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由石阡县谊兴农林有限公司于判决生效之日起三十日内支付*****繁育费107，011.80元。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2，991元，由***负担1，791元，由石阡县谊兴农林有限公司负担1，200元。 二审中，***围绕上诉理由，提交了一组**照片作为证据，拟证实**被挖之前和被挖之后的情况，一审认定的合格率有误。本院组织当事人进行了举证质证。谊兴公司质证称，对真实性、合法性没有意见，但不能达到证明目的。佛旅投公司质证称，证据未在举证期内提交，系逾期证据，不应作为证据采信。本院对有争议的证据认定如下：该照片只能体现**被挖之前和被挖之后的状态，不能证实**的合格情况，不能达到证明目的，故对证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。 二审没有查明新的事实，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，***与谊兴公司形成合同关系。合同约定，由***为谊兴公司培育合格的**，谊兴公司按照约定价格进行收购，不合格的不收购。培育的土地是谊兴公司承租，幼苗及培训所需的人工、物资由***负责。可见，在**未移交至谊兴公司之前，**的权属应为***享有，风险亦由***承担。现因第三人佛旅投公司的原因导致**毁损，无法***公司交付。***以合同关系为由要求谊兴公司、佛旅投公司承担**培育费。谊兴公司在合同关系中非违约方，亦非**毁损灭失风险的负担方，不存在承担**培育费及**毁损损失费用的法定或约定事由。一审判***公司承担**培育费于法无据，本院予以纠正。案涉**是佛旅投公司损毁的，应由该公司承担侵权责任。***以合同关系起诉，经法院释明后仍拒不变更诉讼请求，坚持合同之诉。本案中，佛旅投公司非合同相对人，不承担合同责任。侵权责任是另一种法律关系，不宜在本案中一并处理。***可依据侵权损害赔偿之诉另案主张权利。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初145号民事判决； 驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费2991元，由***负担。二审案件受理费3836元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　罗　静 审判员　倪庆飚 审判员　*** 二〇二〇年十月二十九日 书记员　***