某某、云南途睿建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云33民终284号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：郭忠，云南凌云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云南途睿建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁区。

法定代表人：陶会燕。

委托诉讼代理人：张才恒，云南博引律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男市。

委托诉讼代理人：王家妍，云南东大峡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人云南途睿建设工程有限公司（以下简称：途睿公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2021)云3321民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人郭忠，被上诉人途睿公司的委托诉讼代理人张才恒、***的委托诉讼代理人王家妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，判令途睿公司与***承担连带责任。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。首先，***以途睿公司怒江州强制隔离戒毒所建设项目二标段项目负责人身份在行使职权，杨秋滔以该项目资料员身份行使职权，廖华以该项目施工员身份行使职权，其每天的工作记录及工作成果均由资料员和施工员进行签字确认，大部分还加盖了项目部印章，足以证明其与途睿公司产生合同关系及提供施工成果；其次，其是经途睿公司股东兼实际控制人刘强邀约承接案涉工程，仅是按刘强要求与项目负责人***联系接洽具体业务及办理合同手续；再次，其签订的合同对象为途睿公司，仅是没有加盖途睿公司印章，但由途睿公司案涉项目总负责人***签字确认，结算单由途睿公司项目总负责人***及途睿公司资料员签字确认，结算依据来源资料员杨秋滔、施工员廖华签字并加盖途睿公司项目部印章的每日记录表，前述人员的签字行为系代表途睿公司的职务行为。二、一审判决适用法律错误。通过一审庭审，***与途睿公司的陈述及提交的《内部承包合同》可证实，二者是挂靠与被挂靠关系，且挂靠关系违反了建筑法的禁止性规定，属于共同侵权行为。被挂靠人途睿公司默许挂靠人***以途睿公司名义对外开展业务活动，且途睿公司实际承受了其施工成果。综上所述，途睿公司与***应一并承担连带责任。

途睿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法维持一审判决。一、被答辩人***认为一审认定事实错误没有任何事实依据，要求答辩人与***承担连带责任更是没有任何法律依据。首先，一审判决以及一审法院的多个生效判决书已经查明，答辩人与***系挂靠关系，该项目由***自行组织施工，仅以途睿公司的名义与戒毒所签订施工合同，途睿公司也只向戒毒所出具过授权委托书。并未授权***对外签订合同。从一审提交的证据及查明的事实可以看出，***是以自己的名义与***签订合同，结算也是以自己的名义进行的，***应当知道合同的相对人是***，因为***签订合同时并没有途睿公司的授权，其也不是途睿公司员工，而且也未加盖公司印章，***也不是公司员工，无权代表途睿公司。杨秋滔系***的工人，不是途睿公司员工，其签字的行为仅能代表***。因此，在本案中***与***签订合同的行为属于以自己名义进行的个人行为，不能代表途睿公司，不构成表见代理。其次，根据本案查明的情况，案由应为建设工程施工合同纠纷。在现行法律框架下，连带责任只有两种情形，一是约定，二是法定。本案中没有合同约定连带责任的情况，也没有任何法律规定被挂靠人需要对挂靠人对外的法律行为承担连带责任。《民法典》实施的同时最高人民法院也随之颁布了一系列司法解释。其中《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中针对借用资质的问题，也有相应的法律规定。但是只明确了被挂靠人与挂靠人一起对发包人的工程质量承担连带责任。并未规定对挂靠人的债务也承担连带责任。司法解释实施后，为了解决建设施工领域的复杂性以及适用法律的争议性，最高人民法院民一庭出版了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用一书》，在理解与适用也专门针对挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理，进行了详细的阐述。具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依据《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。由此可以看出，在本案中***要求途睿公司承担连带责任明显缺乏法律规范基础。其次，***认为挂靠属于共同侵权应当承担连带责任的理由也是没有任何法律依据支撑的。法律只规定了被挂靠人与挂靠人一起对发包人的工程质量承担连带责任，本案中不属于这一情形，也没有约定需要承担连带责任，不能随意扩大连带责任的范围，也不能主观推断，更不能随意突破合同相对性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性，仅仅是在合同无效的特殊情形下允许实际施工人直接起诉发包人要求支付工程款的权利，在本案中是不能随意突破合同相对性要求合同之外的第三人途睿公司承担责任的。二、***认为一审判决其承担责任属于事实认定不清、适用法律错误。该理由依法不能成立。根据法院查明的情况，途睿公司出具的《授权委托书》是给戒毒所的，原件一直在戒毒所。两答辩人均认可委托书来源于戒毒所复印，并非是途睿公司授权***与***签订合同。而且多个案件均查明双方就是挂靠关系，项目由其自行施工的事实，不能证明其是公司的代理人，构成表见代理。***认为途睿公司承担连带责任是因为欠其工程款未支付，该理由没有任何依据证明，不符合客观事实，也没有法律依据。终上所述，二被答辩人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉，维持一审判决。

***辩称，1.撤销一审判决；2.依法驳回***的诉讼请求，改判工程款由途睿公司承担；3.诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决属认定事实不清、适用法律错误。首先，其与***事先不认识，是由途睿公司股东兼实际控制人刘强通知接洽，让其与***订立合同的，其明确告知***其是替途睿公司签订协议，并提供了一份《法定代表人授权委托书》给***，该授权委托书明确写明：授权***以途睿公司名义办理怒江州强制隔离戒毒所建设项目二标段合同谈判及相关事宜。授权范围如此之广，委托期限至工程结束，并没有特别注明只针对哪些合同，因此其没有超出授权范围和期限。***在订立合同时明知对象是途睿公司，其只是在途睿公司的授权范围内订立的合同和协调相关事宜，因此只应当由途睿公司承担责任；其次，即使其需要承担责任，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第43条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。据此，应当由途睿公司与其承担连带责任，途睿公司没有遵守合同约定拨付其工程款，致使其无法支付***工程款，因途睿公司的违约行为才导致***起诉，理应承担责任。另，***起诉的结算清单没有时间，也没有证据证明自己向***主张过债权和给了必要时间，主张逾期付款的损失没有任何事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令两被告向原告连带支付工程款544477.30元;2.请求依法判令两被告以544477.3元元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心报价利率上浮50%计算至款清之日止的逾期付款利息，从2021年1月1日起暂计算至起诉之日为14935.34元;3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年1月6日被告途睿公司出具了一份《法定代表人授权委托书》，委托被告***为其代理人，以其名义办理怒江州强制隔离戒毒所建设项目二标段合同谈判及相关事宜；2020年1月8日，被告***以被告途睿公司名义与怒江州强制隔离戒毒所签订了《建设工程施工合同》，合同约定怒江州强制隔离戒毒所将怒江州强制隔离戒毒所建设项目（二标段）承包给被告途睿公司建设；2020年2月20日二被告签订了《工程内部承包责任书》，双方约定：上述工程由被告***施工，项目实行独立核算自负盈亏，被告***按照施工中标合同的合同价（后期以结算价为准）的1.3%的比例向被告途睿公司缴纳承包管理费；***不得将工程项目进行转包或分包，如需进行劳务分包，必须征得途睿公司书面同意并由具有资质的劳务公司与途睿公司签订《劳务分包合同》；施工方式：工程施工由***独立承包运作实施。工程施工实施过程中***均应以途睿公司项目经理部的名义与监理方和业主方进行业务联系；***不得私自以项目经理部名义对外发生超出本工程范围的经营承包活动，同时也不能私下单方从事属于本工程范围内的不符合施工合同规定的其他经济活动，由此产生的后果由***承担经济损失并负其法律责任；在***施工过程中，途睿公司有督促、检查、规范***施工行为的责任等及其他权利义务；2020年4月13日***与原告签订了《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》，合同约定承包方式为人机费劳务承包；承包内容为原告负责成孔、清孔、协助灌注混凝土，协助安放钢筋；承包单价为桩长按实际地面护筒口至孔底标高深度计算，按实际工程量计算，孔直径800mm，单价350元/米（不含税）；约定了溶洞、斜坡岩回填差补单价；付款方式为每浇灌完成一幢基础的桩孔就结算每幢的工程量即支付全部工资款项（七天内全部支付），途中可以预借生活费用，如此类推及其他的权利义务；合同签订后，原告按照约定进场施工，2020年9月原告与被告***进行了结算，分别形成了习艺车间、社会帮教综合楼、5.0m实体围墙桩及入所队综合楼二标段冲孔灌注桩结算清单四份，合计结算价格为939671.5元；在施工过程中，被告***通过转账的方式从个人账户转账20万元给原告，现金支付给原告4万元，合计支付原告24万元；2021年1月14日、19日，因原告的工人到劳动监察大队投诉被告途睿公司未支付工人工资，被告途睿公司接到劳动监察大队通知后向原告工人支付工资合计155194.2元，扣除上述被告***支付的24万元及被告途睿公司直接支付原告工人的155194.2元后，原告工程款尚余544477.3元未支付。

另查明，2020年8月被告***退出了涉案工程的施工，后续未完成部分由被告途睿公司自行组织施工，二被告之间尚未进行结算；原告及被告***没有相应的建筑施工资质。

一审法院认为，关于本案是否系劳务合同纠纷的问题，从被告***与原告签订的《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》内容看，被告***分包了部分工程给原告，双方之间形成建设工程施工合同关系，原告向二被告索要款项应系工程款，而非劳务费；关于二被告是否应当连带支付原告工程款544477.3元的问题，首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，庭审查明原告及被告***均无建筑施工资质，因此2020年2月20日二被告签订的《工程内部承包责任书》及2020年4月13日被告***与原告签订的《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》，均系无效合同，但现原告与被告***已经进行结算，能够证明原告已经履行了合同约定的义务，因此原告有权向合同相对方请求支付工程价款；其次，被告***借用被告途睿公司的资质承包了涉案的工程后，被告***将其中的部分工程分包给原告，与原告签订了《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》，该合同上面没有被告途睿公司的签章，原告及被告***出具的法定代表人授权委托书也不能证明***与原告签订合同的行为能够代表途睿公司，构成表见代理，再根据原告提供的证据五证明被告***不仅分包给原告涉案的工程，还以另一公司的名义支付原告另一工程的工程款，因此从常理推断原告应当明知二被告之间系挂靠关系，原告合同的相对方为被告***；第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，被告途睿公司为名义上的总承包人而非发包人，因此原告主张由被告途睿公司承担支付工程款的责任的主张，无事实和法律依据，综上，被告***应当承担支付原告工程款的责任，庭审中被告***认可原告主张的工程欠款的金额，故本院支持由被告***向原告支付工程款544477.3元，对二被告承担连带支付责任的主张本院不予支持；关于二被告是否应当支付原告自2021年1月1日起以544477.3元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮50%计算至还清之日止的逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，及《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》的约定“付款方式为每浇灌完成一幢基础的桩孔就结算每幢的工程量即支付全部工资款项（七天内全部支付）。”，本案中，原告与被告***于2020年9月份进行了结算，被告***确认了原告的工程量及价款，按照约定应当在完成工程量后七天内支付工程款，而被告***未支付已构成逾期，原告主张被告支付逾期付款利息的起始时间已距双方结算时间超过三个月，没有违反合同的约定，且因双方没有约定逾期支付利息的计算标准，根据法定应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心报价利率计付，故本院支持被告***支付原告自2021年1月1日起（以544477.3元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）至实际还清之日止的逾期支付利息，对原告主张超出的部分本院不予支持，对原告主张被告途睿公司承担连带支付责任的主张，理由同上，本院也不予支持；综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***限本判决生效之日起10日内支付原告***工程价款544477.3元及其自2021年1月1日起至还清之日止的逾期支付利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9394元，减半收取4697元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审一致。另查明，***虽然在法定上诉期内提交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，本院已于2021年12月27日作出民事裁定，裁定***按自动撤回上诉处理。

本院认为，本案争议焦点是途睿公司应否对***欠付***的工程款544477.30元承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，途睿公司不是案涉工程的发包人，其作为总承包人，将全部工程交由***施工，从途睿公司与***签订的《工程内部承包责任书》来看，是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，其实质是***借用途睿公司施工资质进行违法施工，***对其所承包工程独立核算、自负盈亏，二者属于挂靠关系。途睿公司未实际施工，亦未参与案涉工程结算，且本案案涉工程为怒江州强制隔离戒毒所建设项目二标段，在怒江州强制隔离戒毒所建设项目一标段中，***还以其他公司名义支付***一标段的工程款，据此，应推断***明知途睿公司与***之间是挂靠关系，***的合同相对方是***。本案系因履行***与***之间的《冲击钻孔桩基础施工劳务合同》而产生的工程款纠纷，双方经决算确认欠付的案涉工程款为人民币544477.30元。途睿公司与***之间不存在直接合同关系，也未参与***与***之间的工程结算，***虽与途睿公司存在挂靠与被挂靠关系，但***亦不存在可以突破合同相对性而向途睿公司主张权利的事实基础和法律依据，故***的上诉请求不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9394.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　林

审判员　江丽飞

审判员　李筱槲

二〇二一年十二月三十日

书记员　刘智忠