南***建设集团有限公司与中国电建集团青海工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民初1201号 原告：南***建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区城港路200号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，***湖律师事务所律师。 被告：中国电建集团青海工程有限公司，住所地：青海省西宁市城北区小桥大街48号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**（该公司职员），男，1984年10月19日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。 第三人：***，男，1972年7月11日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 原告南***建设集团有限公司（以下简称：南***公司）与被告中国电建集团青海工程有限公司（以下简称：中国电建青海公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南***公司的委托诉讼代理人**、被告中国电建青海公司的委托诉讼代理人**、**及第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南***公司向本院提出起诉请求:1.判令被告支付原告工程款10421837.76元，并承担自2011年1月29日起至2019年8月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月21日起实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;2.被告本案的诉讼费、保全费、保险费由被告共同承担。 事实与理由：2009年6月25日，被告将国电兰州热电有限责任公司扩建工程扩建工程（B标段）除灰除尘建筑工程分包给原告，双方签订了相应的施工合同，合同约定：合同暂定总价为520万元，最终结算价格按照设计图纸实际完成量计量，工程进度款采取月终结算方式，被告每月支付审批完成工程量的75%给原告，待竣工结算后再支付至合同总价的95%，合同还对其他事项做了约定。后原告完成了合同下的全部义务，该工程于2011年1月28日竣工验收并交付使用。后原告制作工程决算审计报告经被告审核，确认原告实际完成工程量总价为15046837.76元。期间，被告支付了部分工程款，现尚欠原告工程款10421837.76元。第三人作为案涉工程的实际施工人，多次向被告主***未果，为此，原告现据有关法律规定特向贵院提起上列诉请，恳请贵院依法裁决。 中国电建青海公司辩称，一、答辩人按照合同约定已经向南***公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款。答辩人与南***公司之间签订的《建设工程施工合同》已经履行完毕，合同约定暂定工程款为520万元，最终结算价款为4277239.91元，答辩人已经向南***公司支付了4625000元，超额支付了247760.09元，不存在欠付工程款；二、南***公司请求意见超过了法律规定的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。根据南***公司提供的证据显示，案涉工程已经于2011年1月28日竣工验收，答辩人最后一次向南***公司转款是2013年2月，从最后一次转款时间至今已经9年时间，在这期间内南***公司从未向答辩人主张过工程款，远远超过了法律规定的诉讼时效期间。因此，依据相关法律规定，人民法院应当驳回南***的诉讼事实。综上所述，答辩人认为南***公司要求答辩人支付工程款缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请人民法院判决驳回报告的诉讼请求。 ***发表意见，同意南***公司起诉意见。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下: 2008年5月28日，国电兰州热电有限责任公司与青海火电工程公司（现中国电建青海公司）签订了《国电兰州热电有限责任公司扩建工程主体施工（B标段）建筑及设备安装施工合同》。国电兰州热电有限责任公司作为发包人，将其扩建工程主体施工（B标段）工程发包于中国电建青海公司承建。合同价格为14319.7588万元，工程进度款采用按月结算方式，国电兰州热电有限责任公司按月向中国电建青海公司支付应得款项的80%，待办理完工程竣工结算后支付至合同总价的95%，该合同还对其他事项作了约定。 2009年6月25日，中国电建青海公司与南***公司签订了《国电兰州热电有限责任公司扩建工程（B标段）除灰除尘建筑工程施工合同》。工程范围：国电兰州热电有限责任公司扩建工程除灰系统（灰库气风机房、灰库、室外除灰管道支架）建筑工程；除尘器支架基础、引风机室（含烟道支架）建筑工程。合同约定：合同暂定总价为520万元，工程进度款采用月终结算方式，中国电建青海公司每月支付审批完成工程量的75%给南***公司，待竣工结算后再支付至合同总价的95%，合同还对其他事项作了约定。 签订合同后,南***公司将案涉工程交由第三人***实际施工完成。 另查明，在2009年12月至2013年2月期间，中国电建青海公司共向南***公司支付款项4625000元，南***公司将该款项在扣除部分费用以后支付给***4587800元。 另查明，2021年4月13日，***作为原告起诉中国电建青海公司及南***公司，主张案涉的工程款，本院于2021年9月24日作出了（2021）甘01民初330号民事裁定，认为：***与中国电建青海公司之间并不存在合同关系，而突破合同相对性原则主***，必须符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，即中国电建青海公司为案涉工程的发包人、转包人或违法分包人，***作为实际施工人才可主***。现中国电建青海公司非案涉工程的发包人，也非转包人和违法分包人，则本案不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定。***基于中国电建青海公司与南***公司签订的《施工合同》主***，既非案涉工程的合同相对方，也不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定突破合同的相对性原则，故***非适格的原告。故裁定：驳回原告***的起诉。宣判后，各方均未提起上诉，该民事裁定书已生效。 再查明，中国电建青海公司承包的国电兰州热电有限责任公司扩建工程主体施工（B标段）建筑及设备安装施工工程已于2011年1月28日竣工验收，现已交付使用。 再查明，2009年6月1日，青海火电工程公司（现中国电建青海公司）向国电兰州热电有限责任公司提交的《（B标段）建筑及设备安装施工分包情况报审表》中分包的工程包括案涉的除灰除尘工程包，在该《报审表》中，国电兰州热电有限责任公司扩建工程部同意并加盖了公章。 以上事实，有《国电兰州热电有限责任公司扩建工程（B标段）除灰除尘建筑工程施工合同》、银行交易流水、竣工档案交接签证书、中国电建青海公司提交的前述合同、《国电兰州热电有限责任公司扩建工程主体施工（B标段）建筑及设备安装施工合同》、《（B标段）建筑及设备安装施工分包情况报审表》、付款明细、银行交易流水、开庭笔录、质证笔录等在卷佐证，本院予以确认。 在审理中，2021年12月29日，中国电建青海公司申请对南***公司提供的《分包工程结算书》中的《工程量计算书》中第17页左下角“***、***”的签名进行笔迹以及形成时间鉴定。本院委托甘肃政法大学***定中心进行鉴定。在鉴定过程中，因***失去联系无法提供现场检材，2022年2月9日，中国电建青海公司撤回了对***笔迹鉴定的申请。同时，鉴定公司明确无法对笔迹形成的时间进行鉴定，2022年2月14日，本院依法向中国电建青海公司进行了告知。2022年5月6日，甘肃政法大学***定中心作出了甘政司2022（文书）鉴字第089号《***定意见书》，鉴定结论为：“签订日期为2012年01月04日的《青海火电工程公司国电兰州热电2X330MW机组工程B标段分包工程结算书》文件第17页《工程量计算书》中项目工程科栏后署名“***”的签名笔迹是***本人所书写。鉴定报告做出后，经法庭组织质证，各方均对《***定意见书》无异议”。 在审理中，南***公司申请对案涉国电兰州热电有限责任公司扩建工程（B标段）除灰除尘建筑工程的工程量及工程价款进行鉴定（1.案涉建筑土建工程量及价款；2.案涉小安装工程【上下水、照明、暖通、空调、除尘等】工程量及价款）。随后撤回了对上述工程量的鉴定申请，仅申请对案涉工程造价进行鉴定。2022年6月1日，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司进行***定。2022年8月29日，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司作出了***鉴字【2022】012号《建设工程造价（初步）鉴定报告》，经本院送达各方后，各方均提出了异议，鉴定公司针对各方的异议，于2022年12月20日作出了***函字【2022】034号《关于国电兰州热电项目造价鉴定初稿异议书的回复》，并于同日作出了***鉴字【2022】012号《建设工程造价鉴定报告》。送达后，本院于2023年2月9日组织鉴定人员出庭对中国电建青海公司的进行解答并当庭接受质询。中国电建青海公司仍有异议，并申请鉴定人员再次出庭接受当庭质询。本院于2023年3月5日，再次组织鉴定人员对各方进行当庭接受质询并答疑。质询后，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司根据质询情况，于2023年3月7日作出了《<对***鉴字【2022】012号>报告的修正及说明》，本院将修正报告送达各方后，各方均发表了书面的质证意见。 2023年3月7日，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司作出了《<对***鉴字【2022】012号>报告的修正及说明》,最终的鉴定结论为：“1.合同内建筑项目工程价款为8428434.11元；2.合同内小安装项目工程价款为3056861.93元（含未计价材料）；3.合同外（工程联系单）项目工程价款为0元；上述三项合计鉴定工程价款为11485296.04元（含税价）。鉴定工程价款中：1.水费53761.04元（不含税），电费585.23元（不含税）；2.税金按照3%计取，工程价款为11485296.04元，税金共计334523.19元；3.材料预算表（20页）中工程量无法确认为图纸量，其中没有32.5水泥和商砼的工程量，无法与合同内工程量统计确认量作对比。材料预算表（20页）中钢材（综合）统计量共计1462.15吨，按信息指导价计价为6039303.07元，鉴定价款中钢材（综合）确认量共计：1041.45吨，按信息指导价为4273273.37元，两者相差1766029.7元，能否7:3分成，请法院依据证据资料予以判定”。 本院认为，中国电建青海公司将其承揽的案涉扩建主体工程中的除灰除尘建筑工程与南***公司签订了《施工合同》。根据中国电建青海公司提交的《（B标段）建筑及设备安装施工分包情况报审表》显示，青海火电工程公司（现中国电建青海公司）于2009年6月1日向国电兰州热电有限责任公司提交的《分包情况报审表》中，包括案涉的除灰除尘工程的分包，在该《报审表》中国电兰州热电有限责任公司扩建工程部同意并加盖了公章。故可证明中国电建青海公司将案涉的除灰除尘工程分包时，经过了发包人国电兰州热电有限责任公司的同意。除灰除尘工程为案涉扩建工程中的部分工程，且除灰除尘具有一定的特殊性，南***公司具有施工资质。故中国电建青海公司为合法分包人。则中国电建青海公司与南***公司签订的扩建工程主体工程的除灰除尘工程《施工合同》均为双方真实的意思表示，且不违反国家强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现案涉工程已于2011年1月28日竣工验收，现已交付使用。故中国电建青海公司应足额支付工程款。 根据中国电建青海公司辩称，本案的争议焦点为：1.本案是否已过诉讼时效；2.中国电建青海公司欠付的工程款的数额及利息。 一、本案的诉讼时效问题 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利的法律制度诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日开始计算。案涉工程自2011年即竣工并交付使用，但中国电建青海公司并未与南***公司就案涉工程造价作出结算，从而未确定欠付的数额，现南***公司通过诉讼主***并未超过诉讼时效。 二、欠付工程款数额及利息的问题 （一）工程总造价 中国电建青海公司对南***公司提供的案涉《分包工程结算书》中的《工程量计算书》中其公司人员“***”的签名真实性不认可，经甘肃政法大学***定中心作出了甘政司2022（文书）鉴字第089号《***定意见书》的鉴定意见，确定了“***”签字的真实性，故本院对于南***公司提供的《分包工程结算书》中的《工程量计算书》的工程量作为证据予以采信。 甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司根据《工程款计算书》确定的工程量结合案涉《国电兰州热电有限责任公司扩建工程（B标段）除灰除尘建筑工程施工合同》约定、《电力建设工程概算定额（2006）》、《电力建设工程预算定额（2006）》、《建设工程造价鉴定规范》等文件作出了***鉴字【2022】012号《建设工程造价鉴定报告》确定：“1.合同内建筑项目工程价款为8428434.11元；2.合同内小安装项目工程价款为3056861.93元（含未计价材料）；3.合同外（工程联系单）项目工程价款为0元；上述三项合计鉴定工程价款为11485296.04元（含税价）”。 对于中国电建青海公司在2023年3月15日提交的《国电兰州热电项目造价鉴定书质证意见》中对于鉴定报告提出的各类问题，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司在二次书面答复及二次当庭接受质询、答疑时均逐一进行了答复。同时，中国电建青海公司提出的异议，认为鉴定结论未扣除部分是自己自行推算或概算而来，没有证据支持的，根据民事案件“谁主张，谁举证”的规则，中国电建青海公司应自行承担举证不能的不利后果。【如中国电建青海公司在2020年2月23日本院组织的鉴定质证答疑时，法庭询问：“被告，你们自己计算扣除小安装154万元是怎样计算的？”被告回答为“根据我们合同约定推算出来的，没有证据证明对方实际领用了”（见笔录第4页）】。并且在本院组织双方对鉴定人员进行质询时，明确询问各方当事人对本案的笔迹鉴定程序和工程造价鉴定程序有无异议，各方均答无异议。故本院对2023年3月7日，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司作出的《<对***鉴字【2022】012号>报告的修正及说明》的最终鉴定结论予以采信。案涉工程总价款为鉴定工程价款为11485296.04元。 （二）双方争议的问题 1.关于中国电建青海公司认为应当扣除水电费及其已支付的4625000元税金的问题。 对此本院认为：1.南***公司认可其在施工中使用了水电，并且认可自行没有缴纳或者由中国电建青海公司扣减水电费，故鉴定报告中“水费53761.04元（不含税），电费585.23元（不含税）”，应在向南***公司支付的工程款中扣除；2.已支付的工程款4625000元已缴纳了税金，而鉴定报告中包含了总造价的税金，即对已付款的4625000元的税金重复进行了计算，鉴定报告税金是按3%计算，故应在工程总价中扣减138750元税金（4625000元×3%），双方对税金扣减金额的均无异议。综上，在工程总造价中应扣除以上费用。 2.关于南***公司认为对其节约的甲供材料应按照合同约定三七分成的问题。 本案的审理工程中，法庭要求双方提供案涉的施工图纸，但双方均因案涉工程时间太长，找不到施工图纸，无法提供；本院派人员去发包单位国电兰州热电有限责任公司调取，也因时间过长而未能找到。 在本案鉴定过程中，中国电建青海公司提供了20张《材料预算表》，现南***公司认为20张材料预算表中钢材数量即是根据施工图纸计算的数量。 对此本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的的事实，或者对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”故中国电建青海公司提供的20张《材料预算表》中钢材的数量可以认定为钢材的施工图纸量。 理由如下：第一、该20张《材料预算表》是中国电建青海公司向本院提交，在提交时，明确证明目的是甲供钢材的数量，（见2022年6月30日质证笔录第二页“案涉工程甲供钢材的数量明细”质证笔录有中国电建青海公司诉讼委托代理人签字）；但在2023年3月15日提交的《国电兰州热电项目造价鉴定书质证意见》中又称：该20张《材料预算表》证明目的是：“其公司按分包合同约定甲供材料都已甲供，对于量从未确认过”。其对证明目的自述前后矛盾；第二、这20张《材料预算表》中各部门相关人员均签字确认；第三、20**的名称为《材料预算表》，即数量为预算，非最终的甲供钢材数量；第四、20张《材料预算表》记载的钢材数量明显大于与双方最终签字确认的《工程结算书》中钢材数量。综上，可认定中国电建青海公司提供的20张《材料预算表》是根据施工图纸计算的甲供钢材数量。 根据双方签订的《建设工程施工合同》第八条第二款第一项约定：“本工程所需的钢材、商品砼和水泥由甲方供应（和图纸量比较若有节余，甲乙双方按7:3分成，超出部分费用乙方全部承担）”。结合鉴定报告明确：“材料预算表（20页）中钢材（综合）统计量共计1462.15吨，按信息指导价计价为6039303.07元，鉴定价款中钢材（综合）确认量共计：1041.45吨，按信息指导价为4273273.37元，两者相差1766029.7元”，故中国电建青海公司应向南***公司支付529808.91元（1766029.7元×30%）甲供钢材节约费用。 因甲供材料包括钢材、商品砼和水泥，现无法确认商品砼和水泥的图纸量，故无法计算节约用量，则本院对商品砼和水泥节余的费用不做计算。 （三）欠付的数额及利息 综上，现南***公司和中国电建青海公司均认可支付了工程款总计为4625000元，故中国电建青海公司应向南***公司支付欠付的工程款为：7197008.68元【11485296.04元（工程总造价）-4625000元（已付工程款）-53761.04元（水费）-585.23元（电费）-138750元（已付工程款税金）+529808.91元（节约甲供钢材费用）】 根据《最高人民法院<关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第二十七条规定：“利息从应付工程款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程于2011年1月28日竣工验收，故南***公司主张从2011年1月29日开始计算欠付的利息于法有据，本院予以支持。 关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，案涉法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。 综上，南***公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院<关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（一）》第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条之规定，判决如下： 一、中国电建集团青海工程有限公司于本判决生效之日起十五日之内向南***建设集团有限公司支付拖欠的工程款7197008.68元； 二、中国电建集团青海工程有限公司于本判决生效之日起十五日之内向南***建设集团有限公司支付拖欠的工程款7197008.68元的利息（以7197008.68元为本金，按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年1月29日至2019年8月19日；自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清）； 三、驳回南***建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费109609.19元，保全费5000元，南***建设集团有限公司预交的鉴定费120000元，共计234609.19元，由中国电建集团青海工程有限公司负担164226元；南***建设集团有限公司负担70383.19元；中国电建集团青海工程有限公司预交的笔迹鉴定费15000元自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长　　石　浩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十一日 法官助理　　任　婧 书 记 员　　***