精基科技（嘉兴）有限公司与浙江嘉宇建设有限公司、浙江海辰工程监理咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2015)嘉南民初字第2294号

原告：精基科技（嘉兴）有限公司，住所地：嘉兴市东升西路1号。

法定代表人：叶笃孟，董事长。

委托代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。

被告：浙江嘉宇建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇东首。

法定代表人：王建明，董事长。

委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。

被告：浙江海辰工程监理咨询有限公司，住所地：海宁市斜桥镇庆仲路369号。

法定代表人：张少华，董事长。

委托代理人：郑红斌，浙江秀城律师事务所律师。

委托代理人：陈立伟，系该公司员工。

原告精基科技（嘉兴）有限公司（以下简称精基科技）因与被告浙江嘉宇建设有限公司（以下简称嘉宇公司）、浙江海辰工程监理咨询有限公司（以下简称海辰公司）建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2015年10月28日受理。于2015年11月28日经征询双方意见后即委托鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司，对本案中已发现的工程质量问题出具处理方案（同时鉴定实施处理方案的费用），鉴定报告出具后，本院即于2016年4月21日公开开庭进行了审理，精基科技、嘉宇公司、海辰监理公司的委托代理人以及鉴定人员均到庭参加诉讼。庭审后本案鉴定人员就处理方案及施工费用又出具补充鉴定报告一份，本院已组织诉讼双方质证完毕，本案现已审理终结。

原告精基科技起诉称，2011年9月20日，原告与嘉宇建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将其投资建设的位于嘉兴经济开发区城南街道万国路与开禧路之间的“2#厂房、宿舍楼”工程发包给嘉宇公司承包施工，该合同同时就工期、质量、价款等作了明确的约定。2011年11月2日，原告与海辰监理签订《建设工程监理合同》一份，约定原告将上述建设工程委托被告海辰监理公司担任监理人，监事的期限为“自桩基工程开始至合同标的竣工验收并装修完成共计24个自然月，如有超出设定时间，监理方同意无偿顺延12个自然月”，双方也对各自的权利、义务及违约责任作了明确约定。

上述建设工程施工合同签订后，被告嘉宇公司开始组织人员进场施工，工程于2011年9月26日开工，至2012年4月29日主体结构全部封顶。2012年7月27日，参建各方对上编写工程进行了正式的主体结构验收，验收过程中发现了工程存在的问题，被告一直未能完成整改，为此原告曾于2013年8月14日向被告发出书面《工程整改通知单》，但被告在回复中称原告此举为“故意找茬”，对存在的质量问题也迟迟不愿整改。基于以上情形，原告于2013年9月16日向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，要求被告嘉宇公司对已完工程中存在质量问题的部分按双方约定标准进行整改（限期内不能整改的则赔偿原告相应损失），该案审理期间，原告向法院提出司法鉴定申请，请求对讼争工程中已完成工程的质量是否合格进行司法鉴定，若不符合的，则由鉴定机构出具修复方案，并评估实施修复方案所需的费用。后法院先后委托天津市建筑工程质量检测中心、浙江省建筑科学研究院有限公司对诉争工程质量进行了鉴定。（最终被采纳的）浙江省建筑科学研究院的鉴定结论为“1#、2#宿舍楼的上部承重结构安全性等级评定为AU级，但外围护自承重墙及内部框架填充墙混凝土小型空心砌块实测强度低于规范的图集的最低强度等级要求，且砌块构造措施不符合《框架结构填充小型空心砌块墙体构造》（02SG614）的要求，围护系统安全性等级评定为CU级、使用性等级评定为CS级。处理方案为：建设按设计要求对框架填充墙进行返工处理。”据此，原告要求法院委托鉴定机构对实施修复方案所城的费用进行鉴定。但法院对该案直接作出了判决，一审法院在判决中，在采纳上述鉴定报告的同时，认为鉴定报告中提出的“返工处理”的含义模糊不清，其认为拆除、加固都是可以的处理方法，拆除重造并不是唯一的修复解决方案，故法院认为应就修复方案听取有资质的特别是原设计单位的意见，并且嘉宇公司也享有根据设计单位的方案先行修复的权利，待方案确定后嘉宇公司在合理期限内拒不履行的，精基科技可以要求嘉宇公司以修复之外的方式承担违约责任。鉴于目前缺乏明确可靠的方案，并且嘉宇公司有先行修复的权利，故对原告的本诉请求不予支持（该案经上诉，二审法院审理后维持了一审判决）。上述判决生效后，原告与被告嘉宇公司进行过数次协商，但双方对如何修复问题争执不下。为此原告要求案涉工程的原设计单位即机械工业第一设计研究院出具了《精基科技（嘉兴）有限公司“工业配套用房一、工业配套用房二及厂房二中办公楼”填充墙处理方案》及相应的《框架填充墙施工技术说明》，并于2015年9月29日将上述修复方案及说明等致函嘉宇公司，要求嘉宇公司接函后立即组织人员按设计修复方案进行修复，但嘉宇公司在收到函件后仍未予理睬，由此原告只能再次提起诉讼。【嘉宇公司应承担的逾期竣工的违约责任】依双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第三条“工程合同工期为210天”，但讼争工程于2011年9月26日开工，截止到2015年5月25日合同解除之日，实际工期已达1337天，即逾期1127天，依合同的专用条款第47.6条“合同工期延期一天处罚5000元之约定，嘉宇公司应赔偿原告违约金5635000元。【嘉宇公司应赔偿逾期修复给原告造成的损失】现忆生效的判决书确认了被告施工的工程存在质量问题，但被告却迟迟不愿修复；且在前案的审理期间，被告嘉宇公司提起反诉，要求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》。由此造成案涉工程至今无法完成并投入使用，给原告造成巨大损失（现原告暂按5000元每天主张该等损失。

【被告海辰公司应对被告嘉宇公司因工程质量问题产生的赔偿义务承担连带责任】依原告与海辰公司签订的《建设工程监理合同》“标准条件”第十七条第（8）项明确约定，海辰公司作为监理人具有“工程上使用材料和施工质量的检验权。对不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用，对于不符合规范的质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工”。第二十四条约定“当委托发现监理人员不按监理合同发行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”。结合本案工程目前的实际情况，依照我国《建设工程质量管理条例》的规定，原告主张被告海辰公司应对嘉宇公司给原告造成的损失承担连带赔偿责任。综上，原告诉请判令：一、被告嘉宇公司将其已完成工程中的质量问题整改至双方约定的质量标准，若不能整改的，则赔偿原告相应修复费用6000000元（该损失金额经法院委托的司法结果为准）；二、被告嘉宇公司支付原告逾期竣工违约金5635000元；三、被告嘉宇公司赔偿原告因不能及时修复质量问题而造成原告的损失725000元（暂按5000元每天的标准自2015年5月26日起计算至本案起诉日，应计算至实际修复之日或已赔偿相应修复费用之日止）；四、被告海辰公司对被告嘉宇公司的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；五、本案的诉讼费用由被告承担。

被告嘉宇公司答辩称，对于原告的第一项诉求认为事实基础不存在。中级人民法院2015年第680号判决书（在判决书的第13页）关于工程的质量问题表述是：应以鉴定报告的表述为准。鉴定报告的表述是仅仅做了砌块的检测，而不是做了墙体的检测。所以前面两个案件中的鉴定，它仅仅是砌块的检测，而不是砌体的检测，是对个体的砖予以检测，所以中级法院是这样表述的，是以鉴定报告的表述为准。所以，现在气体不合格是无依据的。双方已经就墙体的裂缝等在原设计单位达成了一致，南湖法院第2080号判决书明确了在本次的诉讼中，原案未处理。所以裂缝的修复的方法已经达成了一致，被告也表示了愿意按达成的一致来修复。而且在原审的时候，并没有说不可以按三方达成一致的来修复，所以现在要处理的是按三方达成的协议，技术核定单（2013年6月5日）对质量问题进行解决。因此如果要对裂缝进行处理是应当按这个技术核定单来处理，而原审法院也未说是不可以，原告原起诉的原案中2013年2080号案件中，提出的诉求是已经被法院驳回了。我们认为是一事不能再诉。二、对于第二项诉求认为这个事实是不存在的。因为本案中的工程原告方施工许可证领取的时间是12年6月，到12年7月当时主体结构已经验收了。后面停工完全是原告的原因造成的，原告当时是认为是空心砖使用不对，但使用空心砖的责任不是被告而是在于原告，后续的停工都是这个原因造成的。并施工期间原告方也有大量的变更、分包等等的因素，工期也延长，对工期这块，原告把履约保证金退还给了被告，证明了被告在施工期间是无违约的行为。三、原告的诉求第三项，我方认为都属于质量的问题引起的，如果是的话也是质量问题引起的损失，这部分在2013年第2080号案件中实际上已经都处理过了。当时请求是被法院驳回了。一事是不能再诉。况且本案之所以产生现在的结果，也就是当时的砌体使用了空心砖而引起的，当时之所以使用空心砖是因设计的两张图纸存在矛盾，然后原告实际选择了空心砖施工而产生了一系列的后果。即使被告存在一定的责任的话也不需要全部由原告来承担，因原告也是有责任的，且主要的责任也是原告造成的。四、因第一、二、三项的诉求不能成立，认为第四诉求也是不能成立的。

被告海辰监理公司答辩称，一、原告在诉讼中事实和理由的陈述中有错误之处，原告把委托监理合同写成了监理合同，少了“委托”二字，我方与原告是委托合同关系，海辰公司不是本案施工合同的当事人，这点是非常明确的。原告起诉的主要合同是施工合同和委托监理合同，但这两个合同的法律关系是不同的，原告是以施工合同纠纷来诉讼的，海辰公司不应当是本案的被告，且本案经过了2013年第2080号案件的审理，当时我方是第三人，现在把我们列成了被告，从施工合同的诉讼主体角度来说，是应当把原告驳回的，我们不是施工的当事人。我们委托关系为什么要列在建设工程案件中，是我们也是与工程密切的，为了方便法院的审理，但我们监理合同是有这样一个案由的。二、工程的质量问题，我方认为我们监理单位是无过错的，嘉宇建设也是无故意的，也是无过错的。本案中是围绕空心砖和加气砖的问题，这个是设计的缺陷，导致了施工单位进行了施工，2080号案件的鉴定报告和本案的鉴定报告都提到了因设计未表述清楚，这个是设计的缺陷。另外的质量问题（如裂缝）也是××，是因材料热胀冷缩造成的，仅是需要修复。三、有关砌块和砌体的问题，对砌块的鉴定结果我们认为是有问题的，砌块是在墙上取下来的，所以这个检测数据是不科学的：在2080号案件中，一审法院请了五位专家，对两份检测报告上明确提到了砌块强度因取样的关系，故数据是否科学是存疑的。建材是应当以进场的时候为准，而不是墙上取下来的。砌体包括了砌块，监理的职责是监督按图施工，设计单位都说是合格了，监理单位有什么权利说是不合格，而且原告也是盖章确认的，我们认为砌体的是否合格是应当以当时的报告为准，专家的意见也阐述的非常明确。设计上框架柱的宽度不够，柱子里有钢筋，而我们柱子有保护，需要4公分半以上。四、质量问题我们认为设计是存在很大的缺陷。原告诉求的主要理由是被告嘉宇建设未按施工的标准完成整改和修复，但这个不是我方的合同义务，我方与原告签订的委托监理合同中第27条有明确约定：“监理人对承包人对违反合同规定的质量要求和完成时限不承担责任”。本案是以被告嘉宇建设未完成合同的标准来诉讼的，根据这条我们是不用承担责任的。关于本案工程的现场材料的检验权，这个是归属于原告委派的质量工程师，如果有质量的问题，这个问题是应当由工程师承担，施工合同中有通用、专用条款，专用条款效力高于通用条款。施工合同的第三部分专用条款，专用条款的第三条工程师，这里委派了两个，是监理公司的人和发包方派驻工程的工程师，他的职权也是明确的。我们监理是给了进度的控制和相关材料的收集，根据施工合同的约定，进场材料的检验权、决定权是在原告方。而不在于我们，我们是没有这个决定权的，材料的是否合格是原告的工程师的事情。原告说我们没有行使停工权，监理合同的第七条，施工合同的第三条都明确了，工程的开工、停工权都是在于原告，被告嘉宇建设也说了，多次的停工也是由原告自己行使的。我们是按监理的合同履行义务的，相关的事实由2080号案件的判决书予以了确认了。判决书是非常明确的。也就是说，监理单位在完成监理的工作中是尽到了义务的，说明了监理是非常尽责的，原告对我们的诉讼认为我们是不履职，其诉求是无依据的。本案的现有的质量的问题，由于设计的缺陷和材料的热胀冷缩造成的，而不是被告嘉宇建设故意造成的。也就根本不可能存在两被告恶意串通损害原告的利益的事实，这个事实依据是没有的。综上，原告就本案的施工合同对我们进行诉讼是无合同依据，无事实依据，我们是完全按合同履行了监理义务。另外，原告提出要索赔，针对墙体的裂缝，裂缝是粉刷，是装修阶段，而不是施工阶段，到今天还没有验收，我们监理至今还未认可，要我们承担责任原告是无依据的。

针对自己的主张，原告精基科技提供了如下证据：

1.《建设工程施工合同》1份，用以证明：2011年9月20日，原告与被告1签订了该《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于嘉兴市经济开发区城南街道万国路东与开禧路西间新厂区中的“2#厂房、宿舍楼”工程。双方同时就工期、质量、价款、逾期竣工违约责任等作了明确约定。

2、《建设工程委托监理合同》一份，用以证明原告与被告海辰公司签订该监理合同，内容为原告将案涉工程委托海辰公司监理，该合同同时就监理应承担的责任作了明确的约定。

3-1、天津市建筑工程质量检测中心出具的《检测鉴定报告》1份

3-2、浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的有关配套用房（一）、（二）的《上部结构工程质量检测鉴定报告》各1份。用以证明：鉴定机构浙省省建筑科学研究院的对案涉工程质量的鉴定结论为“1#、2#宿舍楼的上部承重结构安全性等级评定为AU级，但外围护自承重墙及内部框架填充墙混凝土小型空心砌块实测强度低于规范和图集的最低强度等级要求，且砌体构造措施不符合《框架结构填充小型空心砌块墙体构造》（02SG614）的要求，围护系统安全性等级评定为CU级、使用性等级评定为CS级。处理方案为：建议按设计要求对框架填充墙进行返工处理”。

5、嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2080号民事判决书，嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第680号民事判决书。

证明就原告与被告1之间的工程质量问题，原告曾提起诉讼，诉讼期间对案涉工程质量二次委托鉴定，一审法院在采纳上述鉴定报告的同时，认为浙江省建筑科学研究院有限公司在鉴定报告中提出的“返工处理”的含义模糊不清，其认为拆除、加固都是可以的处理方法，拆除重造并不是唯一的修复解决方法，故法院认为双方应就修复方案听取有资质的、特别是原设计单位的意见，并且嘉宇公司也享有要求根据设计单位的方案先行修复的权利，待方案确定后且嘉宇公司在合理期限内拒不履行的，精基科技可以要求嘉宇建设以修复之外的方式承担违约责任，鉴于目前缺乏明确可行的方案，并且嘉宇建设有先行修复的权利，故精基科技的本诉请求不予支持。此后，被告1不服一审判决，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理后，对于上述本诉的内容维持了一审判决。另，还证明案涉工程的开工时间为2011年9月26日，合同解除时间为2015年5月22日等事实。

6、律师函及机械工业第一设计研究院出具的《精基科技（嘉兴）有限公司“工业配套用房（一）、工业配套（二）及厂房二中办公楼”填充墙处理方案》、《框架填充墙施工技术说明》、邮寄凭证。用以证明：在原告第一次诉被告1案件的判决生效后，原告即按生效判决的要求，要求案涉工程的原设计单位机械工业第一设计研究院出具了专门的处理方案，并委托律师书面函告被告，要求被告在收到上述处理方案后立即组织人员整改等事实。

被告嘉宇公司质证：合同的真实性无异议，但委托监理合同与嘉宇公司无关系。天津质量检测中心出具的鉴定报告真实性无异议，但对过程和内容及结论都是有异议的。省建科院的鉴定报告，被告认为更加离谱，但对鉴定的结论，中级法院有定论。这个结论是荒唐的，即使这个数据是准确的，是仅仅一个砌块的不合格，无法得出砌体的不合格。对判决书两份，真实性无异议，原告现在的请求在原审中不予处理。对最后的证据我方不认可，因在这之前三方已经达成了一致的意见，这个技术核定单在南湖法院判决中已经表述了，原案判决中没有这样的修复的方法。

被告海辰公司质证认为，施工合同第五页上明确通用条款，约定了要向我们提交工程的预算书，但至今原告未向监理提交过预算书。在合同的第五页上5.5条，合同明确约定了除非经发包方同意，监理公司不能解除嘉宇建设的任何事项。施工当事人提供材料设备的预案表，我们发现了问题，去向原告反映了，监理积极履行了监理合同的义务。刚才答辩阶段讲到的36.2，原、被告索赔的问题，必须是在事故发生后28天内向监理公司提出书面的通知的，施工合同上是明确约定的，这个程序原告是至今未做过。监理合同，真实性无异议，24条的条款上所有的甲方的权利都没有行使过，第27条是明确约定了。前案中的两份鉴定报告，是原告用逼着退鉴定费29万元，人家没有办法了才做的鉴定。前案的两份判决书中，没有提到要监理单位承担连带赔偿责任，现在主要的诉讼依据是这两份判决书，现在用这两份判决书证明了监理需要承担连带责任的，本案诉讼是前案的延续。原告最后一组证据是与嘉宇建设发生的，由法院认定。

针对自己的抗辩，被告嘉宇公司提供证据如下：

1.南湖法院判决书，证明第二页原告起诉的时候当时的理由是认为是被告方的原因将加气混凝土使用成空气混凝土，当时本案的起因是这样的，这个是本案的根本的原因。第34页技术核定单的处理，原审是未处理的，这个技术核定单是对三方有约束力的。这个是南湖法院的判决书。

2.中级法院的判决书，13页当时明确表述了鉴定标准为准，不是鉴定结论为准。它的表述是砌块做了检测，没有砌体的检测，判决是维持的，驳回了原告的诉求，所以表述是仅仅是指鉴定报告的表述，而不是鉴定结论。

3.技术核定单一份、5位鉴定专家的意见一份，前案起诉状一份，证明前案原告的诉求，以及

原告质证认为，对刚才被告一当庭提交的证据，因是当庭提交的，对判决书两份的真实性无异议，但对被告一基判决书的解读和要证明的目的是有异议的。被告一基南湖法院的一审的判决要说明的是争议的是混凝土空心砌块还是加气混凝土砌块的问题，这个事情南湖法院已经查明了，混凝土空心砌块被告使用是可以的。在本案中原告也未提起，但是你用了混凝土空心砌块是要达到国家的最低的标准，你设置的拉结筋是要合理，本案的纠纷是你用的混您图空心砌块达不到国家的标准，拉结筋设置不合理导致了不安全的问题。第一被告基于这个判决书还要说明在第一次判决中已经认可了三方钦定的修复方案，对这个修复方案未作出任何的处理，要不是第一被告故意忘记，就是你真的忘记的，实际上一审的时候就是双方争议的焦点，法院为了查明这个事实，委托了对三方签署的修复方案委托鉴定机构出具了鉴定意见，在天津的报告中有意见的，天津的报告第11页中有写明，这个事情已经处理过了，原审的法官也是认真处理了。第三点被告一基于这个判决书说原告已经告过了，法庭驳回了，本案再起诉是违背了一事不再诉的基本规则，这个问题没有必要多陈述了。法庭可以看下原来的一审判决的判决书第34页，它只是说原来的鉴定机构处理的返工处理的含义不清楚，拆除也可以，加固也可以，拆除也不是解决问题的唯一的方案，所以本院认为是要听取设计单位的意见。如果嘉宇建设不履行修复的义务，原告可以要求嘉宇建设以修复方式外承担违约责任，当时的时候原审的法院是为了审限的问题，所以法院判决了一半。不存在一事再诉的问题。第四，被告一提交了中级法院的判决书，庭审中也不下五次提到了这个问题，中级法院的判决他认为第13页中级法院已经明确了，对鉴定报告是不认可的，质量一鉴定表述为准，鉴定结论不是鉴定的表述。只是中级法院不想把鉴定报告的结论抄袭一遍，写了鉴定表述，但判决书上面写了鉴定报告结论正确。这是对这组证据的质证意见。其他的证据材料诉状也不是证据，其他证据同原审的质证意见。判决书中也有载明。

第二被告质证认为，两份判决书原告和嘉宇建设都提供了2012年7月11日的验收，和12年6月6日砌体子工程的验收，子工程验收是在前的，原告未盖章，但设计单位盖章的。嘉宇建设和我们是按图纸工作的，设计单位是重要的，而原告是否盖章不是很重要的。到了12年7月11日，主体结构验收，原告盖章，设计单位盖章，六单位都盖章确认了。也就是说原告是认可了施工当中所有的你现在认为不合格的问题，这个东西已经决定，原告已经行使了决定权利还要否认，没有理由，监理公司是不用承担义务的。

诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托浙江展诚设计有限公司针对本案所涉工程质量问题进行鉴定出具处理方案，鉴定机构结合本案结构施工图纸，经现场查看，出具《鉴定报告》一份，指出了按步骤进行补强加固措施的修复方案；以及《加固修缮工程造价评估书》一份，审定工程修复的费用为3844758元。庭审中本院向双方当事人上述两份证据，并依法通知该公司的鉴定人员校曙东到庭接受了双方的询问。

原告对上述两份鉴定报告质证认为：1、对有关工程质量修复方案的鉴定报告的异议内容：（1）鉴定机构未能全面响应法院的委托要求，法院要求鉴定机构出具处理方案，鉴定机构理解成了法院委托出具修复方案。（2）鉴定方案中针对“强度不达标的墙体采取了加固的方式进行修复”，修复的第一步是需要将案涉工程中现有的墙体的砂浆粉饰层拆除，剔除松散及不饱和砂浆，……。我们认为，鉴定机构的方法实际不可行，因为现有墙体的砂浆粉饰层强度主MU７.５，而内部的空心砌块的强度却不到MU３.５，所以，想要拆掉外部的粉饰层而不影响内部的空心砌块实际是做不到的。对此，我们也质询的鉴定人员，其也明确表示对此并未仔细勘验现场，应待鉴定机构勘验现场后出具补充的鉴定意见来确定。２、对有关加固修缮工程造价评估的鉴定报告的异议内容：（1）修复工程量与相关的另一案件中法院委托的《造价纠纷鉴定报告》中载明的数量存在差距；（2）修复过程中必然造成已安装的门窗、卫生间瓷砖墙面及防滑地砖、已安装的电器开关和插座及接线盒等须全部拆除及重新安装的费用没有计入。（3）如果修复方案作出调整，那么对应的，修复费用必然会发生调整。

总体原告认为该修复的方案是否可行，要求鉴定机构到现场复核，但涉及到的遗漏面积是要进行调整的。如果是修复的方案要调整，对应的修复的价款也是要进行调整。

被告嘉宇公司质证认为，我方不同意这样的处理方案，我们认为存在的质量问题原来的三方是达成一致的，法院委托的时候有被告的签字，当时是配合法庭的，我们认为砌体强度是未做的，我们本身就不同意这个修复的方案，我们签字是为了配合法庭和尊重法庭。即使按现在的修复的方案，原告认为我们凿除的，当时对砌块的取样是如何取的，原来的鉴定是如何做的，按原告现在的说法，前面的两个鉴定是无法做出来的，所以是不能成立的。如果选择了砂浆是不能凿除的，鉴定结论就不能采用。工程量鉴定人员说了是按图纸计算的，审计中是如何处理是与本案无关系的。这个是不同的审计的方法，鉴定人员是明确按图纸计算的，该是多少就是多少。如果把原来的鉴定结论推翻也是不对的。我们认为即使涉及到房屋的质量的问题，也是按原告确认的问题技术核定单来进行。本案中的根本原因是外墙用了空心砖，鉴定人员也说了，现在用外墙空心砖是很少，如果原告的设计无错误，用加气砌块，就不会有问题了，按空心砖谁做都是无法压到这条缝里去的。所以本质上还是设计有问题，设计也是原告的原因，是设计存在错误造成的。也就是说如果说在这方面这个责任的分配上，也是原告方承担主要的责任。

被告海辰公司提出，质证意见和刚才的质证意见一样。这份司法鉴定报告中所依据的浙江科技鉴定院的报告的依据得出的里面的墙体拉结筋构造不符合相关，要求砌体强度不能满足，这两点是设计造成的，之前的鉴定都已经鉴定出来了，未找出原因，实际上就是空心砖还是加气砖的原因，这个责任是在原告，应当原告承担责任。

本院认证如下：

一、原、被告提供的证据包括前案的一审、二审判决书，均已质证，且前案已经判决生效，产生既判力，在本案中予以认定。

二、本案所作鉴定结论系依法进行，鉴定出具的修复方案以及加固修缮工程造价评估书（包括经庭审后对造价费用出具的补充报告）符合客观性、合理性，予以采纳。

经审理，本院认定事实如下：

2011年9月20日精基科技与嘉宇建设签订《建设工程施工合同》一份，约定精基科技将嘉兴万国路东与开禧路西之间的2#厂房、宿舍楼的土建（不含打桩、钢结构）、安装工程发包给嘉宇建设施工，面积大约5.8万平方米。工程合同价3340万元，工期210天。2011年11月2日，原告与海辰公司签订《建设工程委托监理合同》一份，约定原告将上述建设工程委托被告海辰监理公司担任监理人。在施工过程中，由于精基科技提供的设计图与结构图在对于墙体材料应当使用加气混凝土砌块，还是混凝土空心砌块的表述上存在不同理解，嘉宇建设使用了混凝土空心砌块作为墙体材料。工程进行了由参建各方参加的地基基础、主体结构分部、中间验收等，结论为合格，但存在墙体裂缝的情形，对此2013年5月30日嘉宇建设提供技术核定单，提出解决裂缝的修复方案，精基科技向设计单位征询意见，请其确认方案的可行性，设计单位同意按嘉宇建设的方案处理。2013年9月26日，精基科技认为嘉宇建设未按图纸施工、工程存在质量问题认至本院，案号为（2013）南民初字第2080号。诉讼中经多次鉴定后，浙江省建筑科学研究院出具鉴定结论：“1#、2#宿舍楼的上部承重结构安全性等级评定为Au级，但外围护自承重墙及内部框架填充墙混凝土小型空心砌块实测强度低于规范的图集的最低强度等级要求，且砌块构造措施不符合《框架结构填充小型空心砌块墙体构造》（02SG614）的要求，围护系统安全性等级评定为CU级、使用性等级评定为CS级。处理方案为：建设按设计要求对框架填充墙进行返工处理。”但因处理方法不能明确，该案判决驳回了原告的请求。2015年10月，原告再次施工单位及监理单位承担出现质量问题的违约责任为由，诉至本院。

本院认为，本案的实质争议是建设工程合同中有关违约责任纠纷。本案涉及两个合同法律关系，即原告与被告嘉宇公司的建设工程施工合同关系以及原告与被告海辰公司的委托监理合同关系，根据原告诉状中的主张，其系认为施工单位被告嘉宇公司未将已存在的质量问题整改至双方合同约定的质量标准，故而追究违约责任（包括不能整改的损失赔偿责任及逾期竣工的违约金），同时原告又要求追究被告海辰公司未履行监理合同约定职责导致质量问题的违约责任。由于人民法院“案由规定”中，建设工程施工合同纠纷与建设工程监理合同纠纷是两个同级并列的案由，故本案立案时所立案由“建设工程施工合同纠纷”不当，案由应在全案所涉两个合同关系的上一级案由中确定。经审理，本案的案由确定为“建设工程合同纠纷”。

关于原告精基公司要求施工单位被告嘉宇公司整改工程质量问题或赔偿的诉求。首先，双方的施工合同通用条款约定工程质量标准是达到合格。质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，其中的“违约责任条款”也约定了赔偿因其违约给发包人造成的损失的责任方式。上述约定符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的相关规定，其次，案涉工程的质量问题（或称质量瑕疵）已由前案生效的一、二审判决所采纳的浙江省建筑科学研究院的鉴定结论予以确认，即鉴定结论：“1#、2#宿舍楼的上部承重结构安全性等级评定为Au级，但外围护自承重墙及内部框架填充墙混凝土小型空心砌块实测强度低于规范的图集的最低强度等级要求，且砌块构造措施不符合《框架结构填充小型空心砌块墙体构造》（02SG614）的要求，围护系统安全性等级评定为CU级、使用性等级评定为CS级。处理方案为：建设按设计要求对框架填充墙进行返工处理。”简言之，质量问题就是围护系统（包括框架填充墙）安全性、使用性不符合建筑业标准。但因该鉴定报告中“返还处理”含义模糊不清，前案对处理方法无法确定，故留待本案需解决的是对双方当事人给出合理的处理方案。再次，本案审理中经依法委托具有建筑工程设计资质的浙江展诚建筑设计有限公司进行鉴定，该公司结合原结构施工图纸并经现场勘查，指出了按步骤予以补强加固措施的处理方案（同时对该加固修缮工程出具造价评估书确定造价为5312402元）。本院认为上述鉴定意见具有客观性、合理性，予以采纳。但鉴于被告嘉宇公司认为上述有关修复方案的鉴定意见不具有可操作性，其实际上是不同意按鉴定机构出具的修复方案履行修复行为的意思表示；同时鉴于前案诉讼过程中，被告嘉宇公司与原告已经解除了双方间的建设工程施工合同，本案中应当以赔偿损失的方式替代修复行为的履行为妥。因此，考虑本案的实际情况，本院支持原告要求被告嘉宇公司进行赔偿的诉讼请求，由被告嘉宇公司按加固修缮工程造价评估书向原告赔偿修复造价5312402元。

关于被告嘉宇公司是否应当承担逾期竣工的违约责任。本院认为，其一，根据双方合同约定，工期延误的索赔，需要提供正当的理由并依约定的程序进行。但当时在施工合同的履行过程中，2013年9月原、被告双方即因质量问题的争议开始前案诉讼，被告方提起反诉要求解除合同并结算已完成的工程款，前案判决已确认《建设工程施工合同》于2015年5月22日解除。该案诉讼中原告精基公司从未提出过存在工期延误的违约赔偿，并且精基公司也早已向被告退还了履约保证金。按合同约定应竣工日期是可以计算的，但原告直到本案2015年10月起诉时才提起该项赔偿请求，显然早已超过了诉讼时效。其二，不得不审查前案与本案诉讼的起因。前案判决书认定：工程进行了由参建各方参加的地基基础、主体结构分部、中间验收等节点，结论为合格，但存在墙体裂缝的情形，对此2013年5月30日嘉宇建设提供技术核定单，提出解决裂缝的修复方案，精基科技向设计单位征询意见，设计单位同意按嘉宇公司的方案处理。但精基科技认为嘉宇公司未按图纸施工、存在质量问题而提起诉讼。前案诉讼过程中历经前后二次质量鉴定以及解除合同前的已完工程量审价，鉴定期间属于正常诉讼程序所需要的时间，与工程的工期无涉。据此，本院对原告主张从2011年9月26日开工至合同解除时工期逾期达1127天、要求被告嘉宇公司支付违约金5630000元的诉讼请求不予支持。

针对原告要求被告嘉宇公司赔偿因不能及时修复质量问题的逾期损失问题。该项请求的基础是认为被告延误修复，但我国《合同法》第一百零七条规定了采取补救措施、赔偿损失等多种承担违约责任的方式。如前所述，因本案已确定由被告赔偿损失的方式替代修复（或整改）方法，故原告主张从双方解除合同后的2015年5月26日开始计算“不能及时修复”的逾期期间没有依据，其起算时间点，应当从庭审中被告嘉宇公司拒绝按鉴定机构浙江展诚公司出具的修复方案履行修复义务时开始计算，据此确定为2016年4月22日开始。同时，原告主张的违约金计算标准过高，依法予以调整，鉴于被告赔偿损失为金钱债务，违约金的标准亦应按同期银行贷款基准利率的标准赔偿，至被告赔偿修复费用清结时止。

关于原告要求追究监理单位被告海辰公司的违约责任是否成立以及责任形式问题。本案原告系以被告海辰公司未履行的监理义务而要求被告承担违约责任（对工程质量问题与被告嘉宇公司承担连带赔偿责任），其提供的依据是双方《建设工程委托监理合同》第十七条约定的“工程材料和施工质量权”、第二十四条“……与承包人串通给委托人或工程造成损失……承担连带赔偿责任”以及我国《建设工程质量管理条例》的相关规定。对此本院审查认为：1.双方《建设工程委托监理合同》第二十七条明确约定：“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任”，第二十六条亦约定“……如果因监理人过错从而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四规定以外）不应超过监理报酬总额”。上述约定内容合法有效，依法成立的合同是双方权利义务的基础，对双方当事人具有约束力。依照《合同法》的基本原则，有约定的应当从其约定，只有在未作出约定的情况才适用法律规则。2.本案工程质量问题纠纷系因施工合同的双方对应当使用何种墙体材料的争议引起，前案生效判决书（第32页）已认定如下事实：海辰公司的监理人员发现该情况后，及时向精基科技法定代表人叶笃孟询问墙体材料种类要求给予答复，叶笃孟没有向设计单位征求明确的意见，而只是回复“按图纸施工”并要求监理和施工人员找下属叶继庭联系处理。由此可见，监理单位在工程施工过程中适当的履行了监理合同，不存在监理职责方面的过错。3.至于是否存在“监理人与承包人串通”的情形，原告未提供任何证据予以证明。综上理由，原告的第四项诉讼请求（要求监理单位海辰公司就质量问题与被告嘉宇公司承担连带赔偿责任）不能成立，依法不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告浙江嘉宇建设有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告精基科技（嘉兴）有限公司损失5312402元及相应利息（从2016年4月22日起，按人民银行同期贷款基准利率计至赔偿款实际清偿之日止）；

二、驳回本案原告的其他诉讼请求。

如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减96020元，保全费5000元，合计101020元，由原告精基科技（嘉兴）有限公司负担50000元，被告浙江嘉宇建设有限公司负担51020元；本案鉴定费120000元，由原告负担20000元，被告负担100000元；鉴定人员出庭费1000元，由原告负担。上述费用，均于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审　判　长　　余锦明

代理审判员　　陈叶君

人民陪审员　　鲍　嘉

二〇一六年七月二十八日

书　记　员　　姚李燕