安徽东卓电力集团有限责任公司、安徽省光继劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6607号

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽东卓电力集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12550号机械工业第一设计研究院5楼。

法定代表人：张玉华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵星宇，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春梅，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省光继劳务有限责任公司，住所地安徽省宿州市埇桥区夹沟镇原粮站和供销社院内。

法定代表人：江继，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘昌永，安徽省宿州市埇桥区夹沟镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽东卓电力集团有限责任公司（以下简称东卓电力公司）因与被上诉人安徽省光继劳务有限责任公司（以下简称光继劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东卓电力公司的委托诉讼代理人赵星宇、被上诉人光继劳务公司的法定代表人江继及其委托诉讼代理人刘昌永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东卓电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项，并发回重审或改判上诉人仅需向被上诉人支付剩余工程款10万元，并支持上诉人一审反诉请求。2.案件受理费部分由被上诉人承担、一审反诉案件受理费全部由被上诉人承担，二审案件受理费、二审反诉案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由如下：

一、原审认定事实错误。首先，一审以被上诉人所提供的“脚手架任务单”作为认定工程量的依据明显错误。该任务单仅能代表被上诉人每天安排的工作任务内容，但并不一定能证明被上诉人是按照该任务单内容完成全部任务，而且双方在签订的《检修脚手架搭设、拆除合同》中第三款第4条约定：“若甲方确认的工程量与图纸冲突或重复的，以工程量少的为结算依据。其中脚手架的工程量以架体立杆、水平杆等外侧脚手管尺寸计算。”而该任务单以全部杆高、长、宽计量，明显超出案涉工程工程量，所以该任务单不是工程结算单，据上诉人自己测算，上诉人目前尚欠被上诉人工程款大概为十万元左右。其次，此任务单为双方相互送达的文件，并不能作为案涉工程量结算依据，根据《检修脚手架搭设、拆除合同》第五条第2款：“乙方(被上诉人)依据合同发出的请求和通告，以书面形式由乙方项目经理签字并盖上乙方公章后送达甲方(上诉人)，甲方项目经理(或其授权人)签收，甲方项目经理或授权人签收乙方的书面材料仅为送达效力，其签字行为不对书面记载的内容确认，未经董事长签字的书面材料，均不得作为计算工程量、工程价、窝工、签证、逾期、修改、结算、决算等生效文件。”所以不管张某,4是否在该任务单中签字，该任务单也只有送达效力，并且张某,4并非案涉工程项目经理，该工程的项目经理为张云龙，一审法院仅以被上诉人陈述张某,4与上诉人法定代表人张玉华系亲兄弟关系即认定张某,4代表签字确认工程量，没有事实及法律依据。

二、一审对上诉人的鉴定申请不予准许违反法律规定。一审中因为双方都对案涉工程量存在异议，所以上诉人曾主动提出工程量司法鉴定申请，请求对案涉工程量进行测算。而一审在未向司法鉴定机构核实是否可以鉴定的前提下，以脚手架搭建、拆除不方便鉴定为由不予准许，直接以任务单作为工程量结算依据，显失公平。

三、上诉人在一审提出的反诉请求，应当予以全部支持。本案中被上诉人法定代表人江继认可确实带工人到华鑫电厂讨要工资，违反了双方合同关于此事项的约定，被上诉人存在违约的事实，应当向上诉人支付全部违约金。

综上，请二审法院支持上诉人上诉请求。

光继劳务公司辩称：一、被上诉人提供的脚手架工程量，系被上诉人搭设完毕，上诉人使用后，由被上诉人和上诉人在拆除前共同丈量确认过的，上诉人的项目负责人也予以签字认可，是在施工过程中形成的确认工程量的书面见证文件，一审人民法院予以确认，符合客观实际。另外，张某,4是被上诉人在案涉工程中的项目负责人，其在任务单中签字认可，应视为被上诉人对上诉人完成的案涉工程量的认可，应作为结算的依据。

二、涉案工程工程量不具备鉴定的客观条件。被上诉人搭设的脚手架，是根据上诉人检修工作的实际需要搭设的，上诉人使用完毕后即拆除，且有些检查部位还进行了重复检查，需要重新再次搭设，因此客观上已不具备鉴定条件，一审法院不准许上诉人鉴定的申请，符合客观实际，且也未违反相关法律规定。

三、关于上诉人在一审时提出的反诉请求，没有事实依据，应该予以驳回。首先上诉人在一审时没有提供任何证据表明，被上诉人只认可在2020年10月左右到涉案电厂找上诉人的项目负责人催要工程款，随行的几名工人，见证上诉人拖欠工程款的事实，且几名工人没有下车，也没有进入厂区，涉案电厂也没有证明工人向其讨要过工资。一审据此认定被上诉人违反合同约定，判决被上诉人支付上诉人违约金7000元，被上诉人未就此上诉，是因为对一审法院的尊重，而非认可上诉人一审反诉的事实。

综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

光继劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令东卓电力公司支付工程款534489元；2、诉讼费及实现债权的费用由东卓电力公司负担。

东卓电力公司向一审法院提出反诉请求：光继劳务公司向东卓电力公司支付违约金200000元。

一审法院认为：一、关于光继劳务公司完成的工程量如何确认的问题，双方签订的合同第三条第4款约定“脚手架的工程量以架体立杆、水平杆等外侧脚手管尺寸计算”，光继劳务公司提供的“张某,4”在“工程量确认人”处签字的“脚手架任务单”，可以作为认定光继劳务公司脚手架安装、拆除的工程量。东卓电力公司质证称系派发光继劳务公司施工的任务单，不是实际施工的工程量，与常理不符，脚手架施工是根据相关工程的需要进行搭设，也是根据相关工程的需要进行拆除，东卓电力公司不可能在未搭设脚手架的情况下进行测量并制定任务单，这与双方约定的以架体立杆、水平杆等外侧脚手管尺寸计算相互矛盾。其次，东卓电力公司称张某,4并非项目负责人，但是张某,4系东卓电力公司的股东且是其监事，光继劳务公司称张某,4与东卓电力公司法定代表人张玉华是亲兄弟关系，东卓电力公司未向法庭回复二者的人身关系，也未按照法庭要求让张某,4本人出庭作证。结合东卓电力公司称当时工地上有张云龙与张某,4在现场，张某,4只是一般工作人员的说法，可以认定张某,4的签字即代表东卓电力公司对光继劳务公司施工量的确认。故东卓电力公司提出对工程量进行鉴定，一审法院不予准许，结合脚手架搭设、拆除的特点，也不宜根据现在的建筑物来确定当时脚手架的工程量。光继劳务公司陈述系在脚手架搭设完成后、拆除前测量，符合常理，一审法院认定任务单可以作为认定工程量的证据。虽然双方在合同第五条第1款第（2）项约定了光继劳务公司依据合同发出的请求和通知，以书面形式由乙方项目经理签字并盖上光继劳务公司公章后送达东卓电力公司，东卓电力公司项目经理（或其授权人）签收，东卓电力公司项目经理或者授权人签收光继劳务公司的书面资料仅为送达效力，其签字行为不对书面记载的内容确认，未经东卓电力公司董事长签字的书面材料，均不得作为计算工程量、工程价、窝工、签证、逾期、修改、结算、决算等的生效文件。但是，该约定存在于合同第五条“项目经理”的范畴，属于合同双方为了限制自己的项目经理所作出规制，与工程量计算的依据约定相矛盾，且该约定明显排除了光继劳务公司方的权利，不能作为限制光继劳务公司向东卓电力公司主张权利的依据。故根据光继劳务公司提供的任务单原件，一审认定工程量为31026.34立方米，按照29元每立方计算，工程款合计899763.86元。另外，2020年6月26日任务单载明“5月21日到5月29日高空作业车瓷瓶清理实际费用16000元”，张某,4也予以签字认可，故总工程款合计915763.86元。一张脚手架任务单为复印件即6月13日脱水仓内部3630立方米，东卓电力公司不予认可，且系复印件，不能作为定案依据。

二、关于双方约定的工程款支付条件是否达成，东卓电力公司应否支付工程款的问题。现在脚手架已经拆除，工程结束早已经超过6个月，光继劳务公司通过微信向东卓电力公司董事长兼法定代表人张玉华发送催款信息时，其并未对应当支付工程款提出异议，仅仅是称暂时无钱给付。东卓电力公司应当支付光继劳务公司工程款。

三、关于农民工索要工资是否构成违约的问题。光继劳务公司法定代表人江继认可确实带工人到华鑫电厂讨要工资，故光继劳务公司违反双方当事人关于农民工讨要工资的约定，根据其情节，一审法院酌定7000元的违约金。光继劳务公司应当支付给东卓电力公司。

一审法院认为，东卓电力公司与光继劳务公司之间存在承揽合同关系，光继劳务公司已经履行了承揽义务，东卓电力公司应当给付价款。对于东卓电力公司已经支付的50万元双方无异议，应当予以扣除，东卓电力公司还应当支付光继劳务公司415763.86元。光继劳务公司违反约定应当支付东卓电力公司违约金7000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、安徽东卓电力集团有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽省光继劳务有限责任公司工程款415763.86元；二、驳回安徽省光继劳务有限责任公司的其他诉讼请求；三、安徽省光继劳务有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽东卓电力集团有限责任公司违约金7000元；四、驳回安徽东卓电力集团有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费9145元，减半收取4572.5元，保全费3320元，合计7892.5元，由安徽东卓电力集团有限责任公司负担6367.5元，安徽省光继劳务有限责任公司负担1525元；反诉案件受理费4572元，应收2150元，多收部分2422元由一审法院退还安徽东卓电力集团有限责任公司，对于2150元，由安徽省光继劳务有限责任公司负担25元，安徽东卓电力集团有限责任公司负担2125元。

二审中，被上诉人光继劳务公司提交徐州华信电厂负责人与承接检修项目的负责人建立微信聊天群的微信截屏，证明华信电厂的负责人通过微信工作群安排相关的工作，张某,4是上诉人涉案检修项目负责人。

经质证，东卓电力公司认为，对该证据真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议。1.上诉人在该微信群聊中并没有找到被上诉人所说的“张某,4”，微信聊天记录的聊天为分段截屏，无法体现聊天的整体内容，且从聊天记录中可以看到“张某,4”在该群中的名称仅为“张某,4签到出勤”，无法体现“张某,4”为该项目的负责人。该项目的实际负责人为陈**龙，且根据上诉人与被上诉人签订的脚手架搭设拆除合同第五条第2款，乙方及被上诉人根据合同发出的请求和通知，以书面形式由被上诉人的项目经理签字盖章送达上诉人，上诉人项目经理或其授权人签收该书面资料，仅为送达效力，上诉人的授权人签字行为不对书面记载的内容确认，未经上诉人董事长签字的书面材料均不得作为计算工程量、工程价、窝工、签证、逾期修改结算决算等生效文件。该证据不能作为涉案工程结算依据。

二审查明事实如下：

2020年5月8日，上诉人与被上诉人签订了《检修脚手架搭设、拆除合同》，上诉人将其承接的位于徐州市铜山区的徐州华鑫电厂检修工程中架设及拆除脚手架工程交给被上诉人施工。该合同约定，涉案工程分包方式为包工包料，合同价款为固定单价，A级检修脚手架搭设、拆除费用为29元/m3（含税），B、C级检修脚手架搭设、拆除费用为34元/m3（含税）。该合同第三条第4款约定，“工程结算依据：工程资料（竣工资料）及工程质量保修书等；甲方确认的施工图纸；甲方确认的工程变更；乙方领用的甲供材清单；经双方核定的实际完成工程量等。若甲方确认的工程量与图纸冲突或重复的，以工程量少的为结算依据。其中，脚手架的工程量以架体立杆、水平杆等外侧脚手管尺寸计算。第四条第1款约定，“乙方支付20000元作为合同履约保证金，待合同履行完毕未发生应承担责任由甲方一次性无息返还。乙方未向甲方支付履约保证金，甲方可暂缓付款，直到乙方交付甲方履约保证金后甲方才付款。”第四条第4款约定，“乙方根据考勤记录据实提供上个月发放农民工工资发放单及银行转账凭证，随已完工工程量报告一同提交甲方备案。如乙方未按时支付农民工工资及未向甲方项目部提供农民工签字的工资发放单，依据情节轻重首次按5000元至10000元承担违约金，第二次按10000元至20000元承担违约金，第三次按照20000元至30000元承担违约金，超过三次者按照40000元交纳违约金。同时，甲方有权对乙方拖欠的农民工工资进行代付，代付金额从乙方结算款中扣除，乙方不得有任何异议。不足支付的，由乙方另行补足。”该合同第五条第1款第（2）项约定，“乙方依据合同发出的请求和通告，以书面形式由乙方项目经理签字并盖上乙方公章后送达甲方，甲方项目经理(或其授权人)签收，甲方项目经理或授权人签收乙方的书面材料仅为送达效力，其签字行为不对书面记载的内容确认，未经董事长签字的书面材料，均不得作为计算工程量、工程价、窝工、签证、逾期、修改、结算、决算等生效文件。”

被上诉人于2020年7月16日签订承诺函，承诺将工程款用于工人工资发放及支付材料款，如有工人或材料供应商到徐州华鑫发电有限公司或被上诉人索要钱款，由被上诉人负责处理，因此引发的一切经济纠纷及其他责任，均由被上诉人承担，与上诉人无关。

涉案工程施工期间，上诉人向被上诉人支付工程款500000元。上诉人主张，2021年1月4日有5名工人以被上诉人拖欠工资为由到上诉人处讨要工资，上诉人共垫付工资35875元。被上诉人主张其仅在2020年10月向上诉人催要过工程款，随行有几名工人。

一审中，被上诉人提交了徐州华鑫脚手架任务单等证据。该任务单记载了脚手架架设的区域，使用脚手架的尺寸、数量、位置，在“工程量确认人”处有上诉人方现场工作人员张某,4的签字。被上诉人主张张某,4系上诉人股东，上诉人法定代表人张玉华与张某,4系兄弟关系，上诉人陈述张某,4为上诉人在现场的一般工作人员，未向一审回复二者关系，也未按一审要求申请张某,4出庭作证。

本案二审期间争议焦点为：1.一审程序是否违法。2.一审认定的涉案工程工程量是否正确。3.上诉人一审主张的违约金能否全部支持。

本院认为：

一、关于一审程序是否违法的问题。

上诉人主张，一审不准许其就涉案工程工程量进行司法鉴定，违反相关法律规定。本院认为，涉案工程脚手架已经拆除完毕，且部分区域存在多次搭建的情形，客观上难以通过司法鉴定确定涉案工程实际施工量。且张某,4作为上诉人在涉案工程现场的工作人员，其已经在脚手架任务单中“工程量确认人”处签字，亦没有必要对涉案工程工程量进行司法鉴定，一审对上诉人的鉴定申请不予准许，不违法相关法律规定。

二、关于一审认定的涉案工程工程量是否正确的问题。

上诉人主张脚手架任务单仅系被上诉人安排的工作内容，并非实际完成工作量，且没有上诉人董事长签字，故其不应作为计算涉案工程工程量的依据。本院认为，虽然涉案合同五条第1款第（2）项约定了，未经上诉人董事长签字的书面材料，均不得作为计算工程量、工程价、结算等的生效文件，但涉案工程系搭建、拆除维修所用脚手架，被上诉人根据上诉人的维修需求搭建脚手架，部分位置还存在重复拆搭的情况，工程结束后难以计算实际施工量，现场确认工程量较为符合常理，张某,4作为现场工作人员，监督现场施工，其在涉案工程任务单中“工程量确认人”处签字的行为应视为履行职务行为，系张某,4代表上诉人认可任务单中工程量为实际施工工程量。此外，被上诉人通过微信向上诉人法定代表人张玉华催款时，张玉华仅称暂时无钱支付，并未对被上诉人主张的涉案工程工程量及应付工程款提出异议，且上诉人一审期间亦未按照一审法庭要求申请证人张某,4出庭作证，故不利后果应当由上诉人承担，一审根据涉案工程任务单认定涉案工程工程量为31026.34立方米，并无不当。

三、关于上诉人一审主张的违约金能否全部支持的问题。

上诉人主张，被上诉人存在违约行为，2021年1月4日被上诉人工人向上诉人讨要被上诉人欠付的工资，上诉人垫付了相应工资，被上诉人应承担200000万元违约金。被上诉人对上诉人的主张不予认可，被上诉人称，其仅于2020年10月带三名工人一起向上诉人催要工程款，该三名工人系向被上诉人讨要工资，并非向上诉人讨要工资。本院认为，上诉人未提供证据证明其主张的事实，被上诉人亦不予认可，对其主张的事实不予采信，一审酌定支持上诉人主张的违约金7000元，亦属自由裁量权的范畴，且未超过合理限度，应予维持。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，被上诉人从上诉人处承包了脚手架工程，该工程属于模板脚手架专业承包范畴，需要专业资质，故被上诉人与上诉人之间成立的系建设工程施工合同关系，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的规定，确属不当，但鉴于本案中无论上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系还是承揽合同关系，均不影响实际判决结果，故二审对一审判决结果予以维持。

综上所述，东卓电力公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9145元，由上诉人安徽东卓电力集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　胡元静

审 判 员　苏　团

二〇二一年十一月八日

法官助理　王海明

书 记 员　赵　莹