四川庆达实业集团有限公司、新疆***清洁能源有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民终706号 上诉人（原审原告）：四川庆达实业集团有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区工业集中发展区银河路东段4号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，四川公达信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆***清洁能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县人民南路以***街以南城南B座2栋一层15号商铺。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，新疆***清洁能源有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，新疆***清洁能源有限责任公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川四维工程设计有限公司，住所地四川省成都市青羊区少城路27号少城大厦803-809号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人四川庆达实业集团有限公司（以下简称庆达公司）与被上诉人新疆***清洁能源有限责任公司（以下简称***公司）、四川四维工程设计有限公司（以下简称四维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人庆达公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，四维公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 庆达公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初145号民事判决；2．依法确认庆达公司为案涉工程的实际施工人；3．判令***公司直接***公司支付工程款5,541,317.67元。事实和理由：1．《四川省科技咨询行业经营资质证书》并非四川省住房和城乡建设厅行政许可颁发，系行业颁发，不具有工程施工资质证书的法律性质，仅凭该证书不足以证实四维公司具有案涉工程施工承包资质，一审法院认定四维公司具有案涉工程总承包相应资质错误。2．四维公司未取得工程施工资质，无权承接工程施工业务，因此，***公司与四维公司签订的《EPC工程总承包合同》违法、无效，同时，签订的《EPC总包补充协议》当然也无效。3．四维公司将案涉工程施工承包给庆达公司未经建设单位违反法律性质法规的强制性规定，该转包、分包行为无效。庆达公司作为违法转包、分包的承包人应系实际施工人，一审法院未予认定错误。4．一审中，庆达公司在庭审中补充提交了《压力管道安装安全质量监督检验报告》，但一审判决中未予以表述，该报告第一页即列明本案各方当事人身份，即建设单位：***公司、设计单位：四维公司、安装单位：庆达公司。因此，证明***公司***达公司为案涉工程的实际施工人。5．一审法院未认定庆达公司实际施工人的身份，导致庆达公司要求确认《债权债务抵销协议》无效的请求未获支持，未依法查明***公司实际欠付四维公司工程款的数额，请二审法院予以纠正为盼。 ***公司辩称，庆达公司的上诉请求没有法律依据。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条适用的前提是存在违法转包或者违法分包，根据本案庆达公司与四维公司之间签订的施工承包合同，庆达公司与四维公司之间存在合法有效的施工承包合同，其行为既不属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中第8条认定的转包情形，也不属于《建设工程质量管理条例》第78条对转包的定义，***公司在其事实与理由中，为达到适用解释第24条的目的，故意混淆了合法承包与违法转包概念。虽然该解释第24条中并未明确定义“实际施工人”的概念，庆达公司作为具有相关资质的合法分包商，并不属于“实际施工人”的范围。二、庆达公司的主张无事实依据。（1）***公司并不欠付四维公司建设工程款项，四维公司总承包的***公司顺北区块放空气回收项目EPC工程发生了诸多严重质量问题，给***公司造成了严重的经济损失，双方于2019年6月20日已签订了《债权债务抵销协议》，根据该协议，双方已完成总包合同的结算和付款，***公司已不欠付四维公司任何建设工程款项，相应地也不应支付任何款项。（2）庆达公司与四维公司之间签订的《施工承包合同》数额为15,960,000元，而***公司至今已支付四维公司施工款项达16,496,850元，不欠付四维公司建设工程价款。庆达公司的上诉请求无事实及法律依据，不应予以支持。 被上诉人四维公司未到庭，未作答辩。 庆达公司向一审法院起诉请求：1．确认庆达公司为涉案项目工程的实际施工人；2．判决***公司直接***公司支付工程款5,819,918.11元并承担资金利息（从2017年11月15日起按中国人民银行同期贷款利息24％计算至付清为止）；3．判决四维公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年3月，***公司与四维公司协商，***公司将其公司顺北区块放空气回收项目工程发包给四维公司。后在2017年8月，***公司与四维公司签订《顺北区块放空气回收项目EPC工程总承包合同》，双方对工程进行明确约定，工程承包范围包括：工厂总体设计、部分设备材料的采购及施工等；开工日期：2017年4月19日，机械完工日期：2017年8月30日，工程接受日期：机械完工且开车正常72小时后全面移交；合同价格为34,870,000元，其中：设计费4,225,500元，设备费7,180,748元，施工费19,134,052元，项目管理2,251,700元，开车928,000元，特种设备及第三方检验检测450,000元，预备费700,000元，合同还约定了其他内容。2017年3月31日，庆达公司与四维公司签订《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》，合同约定：四维公司将该项目工程设计施工图纸范围内的土建、安装工程及钢结构房施工内容承包给庆达公司；开工日期：本合同生效之日起，竣工日期：从开工日期起后的96个日历日；合同不含税总价15,960,000元（税金由发包人承担），固定总价，合同还约定了其他内容。2019年6月20日，***公司与四维公司签订一份《EPC总包合同补充协议》，该协议载明：经双方确认总包内容完成部分，总造价最终确认为29,496,850元，此补充协议只作为合同总金额的确认不作为最终验收质量确认。该工程于2017年11月15日竣工验收。2019年1月16日，庆达公司与四维公司另签订《补充协议》，对已完工工程进行结算，四维公司共***公司支付10,874,708.89元，约定新疆顺北区块放空气回收项目施工总承包合同最终结算金额由原合同的含税17,042,052.2元变更为不含税金额15,385,781.18元（含税金额17,025,582.6元，其中11,235,786.51元乙方（即庆达公司）已经开具税率为11％的发票，剩余5,789,796.09元，乙方开具税率为10％的发票）；双方均同意以上价格为双方最终结算的固定总价，该补充协议可以作为双方结算的正式依据，双方不得再对以前及之后的其他现场签证、代付款项及延迟付款违约金、设计优化等事项提出任何新的诉求。2019年6月20日，***公司与四维公司签订一份《债权债务抵销协议》，该协议载明：四维公司作为***公司“顺北区块放空气回收项目”的总包方，承接了工程的EPC总包工作，目前该项工作已完成全部施工；四维公司施工的上述工程，在试运行阶段产生了严重的质量问题，造成***公司直接经济损失达32,570,000余元；经双方对工程总包工作进行了最终协商和核算，***公司目前尚欠四维公司工程总包款13,000,000元；经双方同意，双方相互所负的下列债务于本协议生效之日抵销：因四维公司原因造成的***公司经济损失，四维公司所负债务人民币32,570,000余元，因工程施工完成，***公司欠付四维公司设计管理费及设备费计人民币13,000,000元；双方同意，本协议项下债务抵销完成后，双方的上述债务均全部消灭，针对“顺北区块放空气回收项目”工程总承包合间，双方已结算和付款完成，均不需要再向对方支付任何款项，双方互不负债务。庭审中，庆达公司将主张的案涉工程款5,819,918.11元变更为以《补充协议》确定的剩余5,789,796.09元主张。庭审中，庆达公司提出司法鉴定申请，申请事项：1．申请对***公司与四维公司签订的《债权债务抵销协议》上***公司印章加盖形成时间是否在2019年6月形成进行司法文检鉴定。2．申请对***公司与四维公司签订的《EPC总包合同补充协议》上***公司印章加盖形成时间及文本上的签字形成时间是否在2019年10月形成进行司法文检鉴定。3．对上述两份文本上印章加盖形成时间的先后进行司法文检鉴定。另查明，四川德阳庆达实业有限公司于2018年2月27日经工商行政管理部门审批登记后，变更公司名称为四川庆达实业集团有限公司（庆达公司）。庆达公司营业执照副本经营范围载明，其具有案涉工程土建、安装工程及钢结构房施工相应资质。四维公司的《四川省科技咨询行业经营资格证书》《工程设计资质证书》载明，其具有案涉工程总承包相应资质。庭下，庆达公司提供了《新疆顺北区块放空气回收项目工程结算及金额明细说明》、计算列表显示，2019年1月16日，与四维公司签订《补充协议》后，四维公司又支付部分工程款，共计支付11,174,708.89元，在《补充协议》中载明的已开具税率为11％的发票11,235,786.51元中仍有61,077.62元未支付。后庆达公司向四维公司开具了一张金额为2,167,890.52元的发票（不含税）。庆达公司最终主张工程款金额为5,541,317.67元（不含税），计算依据：未付已含税（61,077.62元＋2,167,890.52元×110％）＋未开发票未完税（结算不含税总金额15,385,781.18元-已开发票不含税12,290,220.7元）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、庆达公司是否是本案的实际施工人；二、应当由谁承担案涉工程给付责任；三、案涉项目未付工程款金额及利息如何确定；四、庆达公司关于确认***公司与四维公司签订的《债权债务抵消协议》无效的主张能否得到支持。关于争议焦点一，庆达公司是否是本案的实际施工人。《中华人民共和国合同法》在第十六章“建设工程施工合同”部分没有使用“实际施工人”的表述，《中华人民共和国民法典》也未吸收实际施工人的概念。2004年《建设工程司法解释一》首次正式使用“实际施工人”的概念，在2018年《建设工程司法解释二》和2020年《建设工程司法解释》使用了此概念。从字面来理解，实际施工人本应是对隐藏在名义施工人背后的真正施工人的一种称谓。从司法解释条文来看，实际施工人是指非法转包的转承包人、违法分包的承包人和没有施工资质借用有施工资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。存在实际施工人的建设工程施工合同都因违反效力性强制性规定而无效，故实际施工人存在于无效合同中，是无效合同中的承包人。《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市（2016）93号文件，（七）工程总承包企业的基本条件规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”（九）工程总承包项目的分包规定“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”本案中***公司将顺北区块放空气回收项目通过EPC工程总承包方式发包给四维公司，根据四维公司的《四川省科技咨询行业经营资格证书》《工程设计资质证书》，四维公司具有承建新疆顺北区块放空气回收项目工程的资质，***公司与四维公司之间不存在违法发包的情况。庆达公司的《营业执照》《企业信用信息查询单》证明，庆达公司有承建新疆顺北区块放空气回收项目工程的施工资质，四维公司将涉案工程施工承包给庆达公司，亦不存在违法分包、转包的情况，其与四维公司之间签订的《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》合法有效，庆达公司作为有资质的承建人，系《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》相对方，而非案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，应当由谁承担案涉工程给付责任。在争议焦点一中，已详细阐述庆达公司系《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》相对方，而非案涉工程的实际施工人，故应由《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》另一相对***公司承担案涉工程给付责任。***公司并非《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》的相对方，不应承担给付责任。关于争议焦点三，案涉项目未付工程款金额及利息如何确定。2019年1月16日，庆达公司与四维公司签订《补充协议》，对已完工工程进行结算，约定新疆顺北区块放空气回收项目施工总承包合同最终结算金额由原合同的含税17,042,052.2元变更为不含税金额15,385,781.18元（含税金额17,025,582.6元，其中11,235,786.51元乙方（即庆达公司）已经开具税率为11％的发票，剩余5,789,796.09元，乙方开具税率为10％的发票）。庭下，庆达公司提供了《新疆顺北区块放空气回收项目工程结算及金额明细说明》、计算列表显示，2019年1月16日，与四维公司签订《补充协议》后，四维公司又支付部分工程款，共计支付11,174,708.89元，在《补充协议》中载明的已开具税率为11％的发票11,235,786.51元中仍有61,077.62元未支付。后庆达公司向四维公司开具了一张金额为2,167,890.52元的发票（不含税）。庆达公司最终主张工程款金额为5,541,317.67元（不含税），计算依据：未付已含税（61,077.62元＋2,167,890.52元×110％）＋未开发票未完税（结算不含税总金额15,385,781.18元-已开发票不含税12,290,220.7元）。以上事实，应为庆达公司陈述于己不利的事实，同时结合全案证据原告庆达公司最终主张的工程款金额5,541,317.67元（不含税），计算方法正确，一审法院依法予以支持。关于庆达公司主张的利息，以未付工程款为基数，从2017年11月15日起按24％利率计算至付清为止。一审法院认为，工程价款利息的性质是法定孳息，并非违约赔偿责任，双方当事人有约定的从约定，没有约定的以法定。庆达公司与四维公司签订的《补充协议》，明确约定“双方均同意以上价格为双方最终结算的固定总价，该补充协议可以作为双方结算的正式依据，双方不得再对以前及之后的其他现场签证、代付款项及延迟付款违约金、设计优化等事项提出任何新的诉求。”故一审法院对庆达公司主张的利息不予支持。关于争议焦点四，庆达公司关于确认***公司与四维公司签订的《债权债务抵消协议》无效的主张能否得到支持。庆达公司诉称，***公司是***达公司是案涉工程的实际施工人，以工程出现质量问题为由，与四维公司签订《债权债务抵消协议》及结算补充协议，均是在明知损害庆达公司权益的情况下签订的，其行为恶意串通，损害庆达公司的合法权益，应当认定为无效。一审法院认为，在争议焦点一中已详细阐述，庆达公司系《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》相对方，而非案涉工程的实际施工人。***公司与四维公司签订的《债权债务抵消协议》是否存在恶意串通，损害原告的合法权益的行为，是否应当认定为无效，与本案不是同一法律关系，故一审法院对庆达公司主张的确认***公司与四维公司签订的《债权债务抵消协议》无效的诉讼请求不作处理。对庆达公司提出司法鉴定申请与本案亦无关联性，一审法院依法不予准许。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、四川四维工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付四川庆达实业集团有限公司工程款5,541,317.67元；二、驳回四川庆达实业集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致，另查明，四维公司《工程设计资质证书》载明的资质等级包括：市政行业（城镇煤气工程）专业乙级；化工石化医药行业（化工工程）专业乙级；石油天然气（海洋石油）行业（油气加工、气田地地面、管道输送）专业乙级。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。 本院认为，庆达公司对一审法院认定四维公司欠付工程款的数额为5,541,317.67元无异议，上诉认为其系案涉工程的实际施工人，并主张***公司存在欠付四维公司工程款的事实，要求发包人***公司在欠付工程款的范围内对其承担给付责任。据此，本案二审主要争议焦点为：一、庆达公司在案涉建设工程施工合同中是否系“实际施工人”；二、***公司是否应***公司承担给付责任。 焦点一，关于实际施工人的主体界定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条法律规定，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。庆达公司主张，四维公司不具备对案涉工程进行EPC总包的合法资质，四维公司与***公司签订的《顺北区块放空气回收项目EPC工程总承包合同》《EPC总包合同补充协议》无效，根据四维公司《工程设计资质证书》载明的资质范围，其对案涉工程具有建设工程总承包的相关资质。基于此，庆达公司关于四维公司不具有案涉建设工程EPC总包资质的上诉请求与已查明的客观事实不符。另，依据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市（2016）93号文件中第（九）项工程总承包项目的分包规定“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”的相关法律规定，四维公司将其EPC总包工程范围内土建、安装工程及钢结构房等工程分包给具有相应施工资质的庆达公司，系对EPC总包工程项下施工内容的合法分包，庆达公司与四维公司签订的《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》合法有效。一审法院驳回庆达公司要求确认其系案涉工程实际施工人的诉讼请求，符合本案已查明的客观事实，具有相应的法律规定。 焦点二，关于***公司是否应承担给付责任的问题。本案中，***公司提交其与四维公司签订的《债权债务抵销协议》，该协议明确载明针对案涉工程总承包合同，双方已结算和付款完成，均不需要再向对方支付任何款项，双方互不负债务的相关内容。庆达公司以该《债权债务抵消协议》存在恶意串通损害其作为实际施工人的合法权益为由，主张撤销该协议。如前所述，庆达公司其系与四维公司依法建立工程分包法律关系的合同相对人，并不具备突破合同相对性要求发包方在欠付工程款范围内承担付款责任的“实际施工人”的身份，因此，一审法院认定***公司并非《新疆顺北区块放空气回收项目工程施工承包合同》《补充协议》的相对方，不应承担给付责任，并且对庆达公司主张的确认***公司与四维公司签订的《债权债务抵消协议》无效的诉讼请求依法未予处理，并无不当。 综上所述，四川庆达实业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50589.22元，由四川庆达实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　高　　　　　　　静 审 判 员　黄　　　永　　　清 审 判 员　牙尔买买提帕尔海提 二〇二三年七月二十二日 法官助理　黄　　　　　　　睿 书 记 员　杨　　　　　　　欣