珠海市亿菱机电设备安装工程有限公司与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司海南分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼96民终667号

上诉人（原审原告）:珠海市亿菱机电设备安装工程有限公司,住所地广东省珠海市前山梅花西路865号三楼301室。

法定代表人:李中清,该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈建兴，海南嘉天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。

法定代表人:叶春，该公司董事长。

委托诉讼代理人:吴柏君，北京市铭基律师事务所律师。

原审被告:贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司海南分公司，住所地海南省海口市美兰区福海路5号福海花园9幢别墅。

负责人:郑靖，该分公司经理。

委托诉讼代理人:吴柏君，北京市铭基律师事务所律师。

原审被告:总装备部078工程指挥部，住所地海南省文昌市龙楼镇。

法定代表人:周凤广，该指挥部主任。

委托诉讼代理人:刘孟起，该指挥部施工处处长。

委托诉讼代理人:杨雪，该指挥部法律干事。

原审第三人：张积锦，男，1963年8月15日出生，汉族，海南省海口市人，住海南省海口市。

委托诉讼代理人：李昕，北京大成（海口）律师事务所律师。

上诉人珠海市亿菱机电设备安装工程有限公司（以下简称亿菱公司）因与被上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、原审被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司海南分公司（以下简称五建海南分公司）、原审被告总装备部078工程指挥部（以下简称078指挥部）、原审第三人张积锦建设工程施工合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（2015）文民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，因本案没有新的事实和证据，故决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

亿菱公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判五建公司向亿菱公司支付拖欠的工程款1114660元；2、改判五建公司以1114660元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向亿菱公司支付自2013年4月1日起至偿清工程款本息之日止的逾期付款利息（暂计至2015年11月11日为179361元）；3、一、二审诉讼费由五建公司承担。事实和理由：1、一审判决认定”《安装工程分包合同》五建公司和张积锦各执一份，张积锦持有的《安装工程分包合同》，在签订之后交给了案外人张某，张某系亿菱公司的股东，与张积锦合伙承包上述工程。张积锦和张某计划挂靠有施工资质的亿菱公司承包工程（实际上亿菱公司没有建筑施工企业资质），张某将张积锦交与其的《安装工程分包合同》加盖了亿菱公司的印章”，一审判决的上述认定与事实不符，且一审法院对举证责任分配的认定亦错误。首先，一审法院的上述事实认定逻辑错误。张积锦已和五建公司签订合同，即张积锦已承接了工程，为何还要和张某挂靠亿菱公司承包工程。其次，无论是五建公司，还是张积锦，应对亿菱公司系后加盖印章的主张承担举证责任，本案中没有证据证明签字盖章的顺序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，五建公司应对此承担不利后果。2、一审判决认定”因张某垫付的工程款较多，张积锦同意张某以亿菱公司作为原告向法院提起诉讼”，该认定与事实不符。亿菱公司与五建公司签订《安装工程分包合同》后，便投入人力、物力、财力进行施工，在涉案工程完工、验收合格并投入实际使用的情况下，五建公司却拖欠工程款，亿菱公司以自己名义提起诉讼，有事实根据和法律依据。3、一审判决认定”张积锦与亿菱公司的股东张某私下合伙承包涉案工程，张积锦将其持有的《安装工程分包合同》交给张某，加盖了亿菱公司印章的事实。但因张积锦、张某未将五建公司持有的《安装工程分包合同》上也加盖亿菱公司的印章”，该事实认定不仅错误，且违背常理。张积锦于2016年1月18日出具《情况说明》，声明说涉案工程是”本人单独与五建公司签订，由本人组织工人施工”、”该合同的签订和履行均与亿菱公司无关”。在2016年1月19日的询问笔录中，张积锦又说是挂靠亿菱公司施工，无论是张积锦本人，还是其代理人，都从未主张过”张积锦与亿菱公司的股东张某私下合伙承包涉案工程”。一审判决认定张积锦与张某私下合伙承包涉案工程，该事实认定与张积锦的上述主张相互矛盾，且张积锦也未提供任何证据证明上述主张。在亿菱公司和五建公司提交的《安装工程分包合同》中均没有出现”张某”的名字，张某是亿菱公司的副总和小股东（占股10%），一审判决认定张积锦和张某私下合伙承包涉案工程没有事实和法律依据。4、一审判决认定《安装工程分包合同》的相对人是五建公司和张积锦，属认定事实错误。张积锦既无合同原件，也无合同履行的任何证据，无法证明其是合同的相对人，合同的相对人应是亿菱公司和五建公司。①《安装工程分包合同》的落款处盖有亿菱公司的公章，合同原件也由亿菱公司持有，且在五建公司提交的《安装工程分包合同》的首页承包人处也有”珠海亿”三个字。②亿菱公司于一审时申请对《安装工程分包合同》的笔迹形成时间进行司法鉴定，虽因司法鉴定机构的原因未能完成鉴定，但亿菱公司申请司法鉴定的行为，已说明《安装工程分包合同》是于2012年3月22日签订，亿菱公司的公章并非事后加盖。③《安装工程分包合同》的履行方是亿菱公司，亿菱公司股东张某的哥哥张碧系涉案工程的现场负责人，张碧每周都参加工程进度例会，有签到表为证。张积锦不仅来涉案工程工地的次数少的可怜，更从未参加过每周的工程进度例会，一审中四位证人的证人证言都能证明。5、股东张某作为亿菱公司的副总，其筹措资金、组织工人施工、购买材料等均是履行职务的行为，其法律责任应由亿菱公司承担。亿菱公司以合同相对人的身份起诉五建公司，是以自己的行为对张某作为亿菱公司副总职务行为的认可。亿菱公司提供的证据5、证据15及证人证言均证明，涉案工程的材料均由亿菱公司购买。张某所筹措的资金，部分来源于亿菱公司转账的款项，部分来源于张某的对外借款。至于部分工款项未通过亿菱公司的账户支付，而是通过股东张某个人账户支付，这仅是亿菱公司财会管理制度存在瑕疵、不规范的表现，不影响亿菱公司依据合同向五建公司追索工程款。6、一审法院采信证据不符合法律规定。①亿菱公司在一审中提供了《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》、《措施项目清单与计价表》、施工图纸原件、工人工资表、工人工资发放记录、施工过程中的材料采购记录等，证明亿菱公司已组织人力、物力、财力、技术等履行合同，根据优势证据规则，一审法院应采信确认的是亿菱公司提交的《安装工程分包合同》，而非五建公司提交的《安装工程分包合同》。②张积锦出具的《情况说明》以及一审法院对其所作的询问笔录，均属于证人证言，张积锦未出庭作证，对其证言依法应不予采信，但一审法院对这两份证人证言，除部分明显矛盾的陈述外，其余均予采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定。③五建公司提交的已向张积锦付款25万元的《交通银行电子回单凭证》，以及张积锦出具的《收据》，均未经亿菱公司的质证，一审判决依据这两份证据认定”工程款25万元贵州五建已经向张积锦支付”、”...张积锦与贵州五建就剩余的工程款已达成协议，收取了剩余工程款25万元”，并据此认定张积锦是合同的相对人，一审判决将未经质证的证据作为定案的证据违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定。6、五建公司和张积锦在本案立案之前并未完成工程款的结算和款项支付。本案于2015年11月25日立案后，五建公司和张积锦恶意串通，双方为应对本次诉讼于2016年12月28日签订《协议书》进行涉案工程款的结算，在付款条件不成就的情况下，五建公司强行向张积锦付款25万元，一审判决以此作为认定张积锦是《安装工程分包合同》的相对人，亿菱公司不是涉案工程的实际施工人的证据，显失公正。五建公司和张积锦签订的《协议书》第三条约定”在亿菱公司撤回在文昌市法院对五建公司和五建公司海南分公司的起诉，且文昌市法院作出撤诉生效法律文书后二日内，五建公司向张积锦指定账户支付工程款25万元”、”本协议自五建公司盖章、张积锦签字后生效”。首先，五建公司并未在该协议书上盖章，该协议并未生效，其次，五建公司实际欠付的涉案工程款本金和利息约129万元，而张积锦与五建公司达成的结算金额为25万元，已严重损害亿菱公司的利益，该协议为无效协议。最后，五建公司支付25万元的前提是亿菱公司撤回起诉，且法院作出撤诉的生效法律文书，在未满足付款条件的情况下，五建公司强行向张积锦付款25万元，由此引起的法律责任应由五建公司自行承担。8、张积锦是亿菱公司与五建公司的居间人，张积锦促成亿菱公司与五建公司签订《安装工程分包合同》。亿菱公司副总张某与张积锦是老乡和小学同学，出于对张积锦的完全信任，涉案工程的部分款项由张积锦收取，工程完工后，副总张某一直在与五建公司的项目负责人杨红军沟通联系进行结算事宜，但杨红军一直以工程未与发包方结算为由予以推脱。杨红军在与发包方结算后，仍不支付工程款，亿菱公司只能向法院提起诉讼。之后，五建公司与张积锦为应对诉讼强行结算，企图以各种方式达到不向亿菱公司支付工程款的目的。综上，亿菱公司起诉五建公司追索拖欠的工程款，亿菱公司已提供证据证明其系合同的相对方及涉案工程的施工方，五建公司、张积锦若要推翻亿菱公司与五建公司签订的《安装工程分包合同》，或者质疑亿菱公司的主体资格，应承担相应的举证责任。五建公司、张积锦所提供的证据，互相矛盾，且部分证据明显是为应对本次诉讼在本案立案后制作的，不能形成有效的证据链，不能证明其主张。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并改判。

五建公司辩称：在五建公司向法院提供的合同文本上并未加盖亿菱公司的公章，亿菱公司提供的证据材料亦不能证明其对涉案工程进行实际施工，故五建公司与亿菱公司之间并不存在合同关系，亿菱公司的诉请应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

五建海南分公司的陈述意见与五建公司的答辩意见一致。

078指挥部述称：五建公司将涉案工程分包给张积锦属于违法分包，该分包行为属于无效行为。078指挥部只与五建公司存在合同关系，且078指挥部并未拖欠工程款，故078指挥部不应成为适格被告。

张积锦述称：张积锦与五建公司就涉案工程签订了涉案合同,由张积锦组织施工及完成全部工程，并进行了结算。一审判决正确，应予维持。

亿菱公司向一审法院起诉，请求：1、判令五建公司、五建公司海南分公司、078指挥部支付拖欠的工程款1114660元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月1日起至清偿工程款本息之日止（暂计至2015年11月11日为179361元）；2、判令五建公司、五建公司海南分公司、078指挥部承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。

一审法院审理查明：2011年2月18日，078指挥部作为发包人将078工程902、906建筑物工程发包给五建公司，双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书中约定：工程内容包括建筑物工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、通风空调工程（不包括空调设备及其安装）等施工图所示全部内容；开工日期为2011年2月18日，竣工日期为2011年12月24日，合同工期总日历天数310天；合同价款18232790.46元。第二部分通用合同条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包工程，并与分包单位签订分包合同,未经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包。第三部分专用合同条款第25条第1款约定：本工程不允许转包，工程专业分包单位必须具有国家规定的相应资质，工程专业分包单位要具有营业执照、企业资质证书、安全生产许可证，具有完成类似工程项目专业技术力量和经验等，且经发包人批准。合同还就双方的权利义务、工程款的支付、竣工验收与结算、违约责任等事项作了详细约定。合同签订后，五建公司与案外人童某签订《安装工程分包合同》，约定将078工程902、906建筑物的强弱电、给排水、消防、空调安装工程内容分包给童某，开工日期为2011年2月18日，完工日期为2011年10月1日。童某对涉案工程的水电安装工程进行了施工，施工过程中五建公司支付了部分工程款。双方之间对工程是否验收结算，五建公司未提供有效证据予以证明。

2012年3月22日，五建公司（甲方）与张积锦（乙方）签订《安装工程分包合同》，约定：承包范围为图纸所包含所有的强弱电、给排水、消防空调工作内容，包工包料，完工日期为2012年5月30日；合同总价按甲方清单报价预算内的水电安装部分（不包括防雷工程）价款的基础上让利18%（含税费及所有费用）给发包人，承包范围以外发生的零星用工单价按甲方与业主的主合同执行（以实际发生，承包人项目经理书面签证资料为准）；乙方承担甲方主合同内安装部分的全部权利和义务，其中防雷工程为甲方指定分包（防雷单项承包合同），防雷工程部分的工程款从乙方承包单价中扣除，由甲方直接支付；超出清单报价范围外的工程变更和工程签证所发生的工程费用按甲方实收的50%的比例支付给乙方；承包人每月23日前向发包人报送已完工程量，发包人应于次月10日对承包人上月完成的工程量给予核实，确认并共同履行书面付款手续；每月进度款按业主审定价款的80%支付，工程竣工验收合格结算完成后支付至工程价款的96%，留4%尾款作为质量保证金，保修期按发包人与业主签订合同的约定，质保金待保修期满无质量问题付清；工程交工后28日内，承包人向发包人递交完整的结算资料，发包人在收到结算资料后进行核实，经业主核实确认后，办理分包工程结算手续。合同还就工程质量、验收与保护，双方的权利义务，违约责任等事项进行了约定。五建公司的委托代理人杨红军在合同尾部”发包人”处签名，并加盖了”贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司078工程902、906建筑物项目部”的印章，张积锦在合同尾部”承包人”处签名。《安装工程分包合同》五建公司和张积锦各执一份，张积锦持有的《安装工程分包合同》，在签订之后交给了案外人张某。张某系珠海亿菱公司的股东，与张积锦合伙承包上述《安装工程分包合同》的工程。张积锦和张某计划挂靠有施工资质的亿菱公司承包工程（实际上亿菱公司没有建筑施工企业资质），张某将张积锦交与其的《安装工程分包合同》加盖了亿菱公司的印章。工程施工期间，张某出资垫付了大部分工程款，并购买材料，派人组织工人施工；张积锦出资小部分，负责沟通和协调关系、结算收取工程款。工程于2012年12月完工，施工期间五建公司向张积锦支付了工程款53万元。因施工范围不包括太阳能系统安装和电梯安装，此两项工程款五建公司已经分别向施工单位支付。因五建公司与张积锦就实际的工程量以及工程款的数额产生争议，剩余的工程款五建公司未向张积锦支付。因张某垫付的工程款较多，张积锦同意张某以亿菱公司作为原告向一审法院提起诉讼。

在一审审理过程中，张积锦对亿菱公司作为原告的诉讼主体资格提出了异议。2015年12月28日，张积锦与五建公司签订《协议书》，约定：五建公司再向张积锦支付工程款25万元，双方之间关于902、906建筑物《安装工程分包合同》的工程款即已全部支付完毕，张积锦不得再要求支付任何工程款或者其他款项；张积锦同意自本协议签订后，要求亿菱公司撤回对五建公司和五建海南分公司的起诉，一审法院作出撤诉法律文书生效后2日内，五建公司向张积锦指定账户支付工程款25万元。协议还约定了双方的违约责任等事项。五建公司已向张积锦支付工程款25万元。

一审法院另查明，在五建公司和078指挥部对工程竣工结算后，总装备部机关、63790部队机关、078指挥部、海南建设工程顾问监理有限公司、五建公司于2015年5月26日至28日，在海南发射场就902、906建筑物工程结算和杨红军家属上访问题进行了审核和协商。五建公司和078指挥部于2015年5月28日对《关于078工程902、906建筑物工程结算审核及相关问题纪要》盖章确认。五建公司和078指挥部对工程结算金额为22133803.33元均无异议。078指挥部在2015年5月26之前，已向五建公司支付工程款20513253元，2015年12月10日支付工程款513861元，2016年1月12日支付工程款885352.33元，078指挥部已经付清99%的工程款，剩余1%是屋面防水工程质保金。2015年12月7日，078指挥部收到五建公司提交的足额完税发票。

在一审审理过程中，亿菱公司于2016年5月2日提出鉴定申请，申请对亿菱公司和五建公司分别持有的《安装工程分包合同》中首部和尾部承包人处”张积锦”的签名和手印是否为同时期形成，以及形成的时间先后、时间间隔进行鉴定。经本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定机构以鉴定事项超出鉴定机构司法鉴定范围、技术条件、鉴定能力为由退回鉴定申请，本院于2016年10月8日作出《终结委托通知书》，决定终结司法鉴定工作。一审法院询问亿菱公司是否坚持鉴定，亿菱公司表示不再申请法院另行委托其他鉴定机构进行鉴定。

一审法院认为：本案的争议焦点是亿菱公司是否具有原告的诉讼主体资格，五建公司、五建公司海南分公司及078指挥部是否应向亿菱公司支付拖欠的工程款及利息。亿菱公司和五建公司公司提供的《安装工程分包合同》内容基本一致，合同首部均写明承包人为张积锦，但是合同的尾部承包人不一致，亿菱公司提供的合同的尾部承包人签字盖章处除了张积锦的签名外，还加盖了亿菱公司的公章，而五建公司提供的合同的尾部承包人签字盖章处仅有张积锦的签名，没有亿菱公司的公章。综合本案的全部证据，一审法院认定张积锦因与亿菱公司的股东张某私下合伙承包涉案工程，张积锦便将其持有的《安装工程分包合同》交给张某，加盖了亿菱公司印章，因张积锦、张某未将五建公司持有的《安装工程分包合同》上也加盖亿菱公司的印章，五建公司否认与亿菱公司签订了合同，一审法院对亿菱公司提供的《安装工程分包合同》未予采纳。亿菱公司没有证据证明五建公司提供的合同系因本次诉讼伪造或者倒签的合同，一审法院对五建公司提供的《安装工程分包合同》予以采纳，认定五建公司、张积锦是合同的相对人，合同的承包人是张积锦，而不是亿菱公司。张积锦不具有建筑施工企业资质，其与五建公司签订的《安装工程分包合同》为无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条”建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张积锦可以请求参照合同的约定支付工程价款。亿菱公司在庭审中主张作为实际施工人请求支付拖欠的工程款，但是亿菱公司所提供的证据均不能证明其实际履行了合同约定的对涉案工程的建设施工任务，一审法院查明的事实是张某出资垫付了大部分工程款、购买材料、派人组织工人施工，五建公司已经支付的53万元工程款均由张积锦收取,张积锦与五建公司就剩余的工程款已达成协议，收取了剩余的工程款25万元（对于张积锦和五建公司达成的协议是否有效，本案不作确认），故亿菱公司不是涉案工程的实际施工人，其以实际施工人名义主张支付工程款的诉讼主体资格不适格。一审法院对亿菱公司请求判令支付拖欠的工程款1114660元及利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。此外,五建公司海南分公司与亿菱公司、张积锦、张某均不具有合同关系，对三者均不负有支付工程款的义务，不是本案的适格被告；078指挥部已经按照与五建公司之间的合同约定履行了支付工程款的义务，目前不负有支付工程款的义务，亦不是本案的适格被告。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如驳回亿菱公司的诉讼请求。案件受理费16446.18元，由亿菱公司负担。

二审中，各方当事人均没有新证据提交。二审审理查明的案件事实与一审判决查明的案件事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，亿菱公司和五建公司提交的《安装工程分包合同》的内容基本一致，两份合同的首部均写明承包人为张积锦，尾部均有张积锦的签名及五建公司委托代理人杨红军的签名，均加盖了”贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司078工程902、906建筑物项目部”的印章，不同之处在于亿菱公司提交的合同上还加盖了亿菱公司的公章。根据张积锦在一、二审中的陈述，张积锦与五建公司签订《安装工程分包合同》后，张积锦将其持有的《安装工程分包合同》交给张某后，亿菱公司才在合同上加盖了公司公章。亿菱公司对此不予认可，亿菱公司主张系其与五建公司签订的《安装工程分包合同》，但五建公司对亿菱公司为合同当事人的身份予以否认，五建公司辩称其是与张积锦签订的《安装工程分包合同》，而非亿菱公司。根据五建公司、张积锦的陈述，五建公司和张积锦对亿菱公司提交的《安装工程分包合同》上”张积锦”、”杨红军”的签名及项目部印章的真实性均未提出异议，故本院对亿菱公司提交的《安装工程分包合同》的文本的真实性予以确认。由于五建公司对亿菱公司的合同相对人的身份予以否认，且亿菱公司又未能对五建公司所提交合同中未加盖亿菱公司公章作出合理解释，故亿菱公司是否是合同相对人，是否实际履行了该合同，需结合本案证据进行分析认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，亿菱公司应提供证据对已实际履行涉案合同的事实予以证明。亿菱公司所提交的证据中，并无证据证明亿菱公司在涉案工程施工过程中，以自己的名义与五建公司就施工情况形成往来联系单或函件，亦无证据证明亿菱公司曾以自己的名义与五建公司发生工程款的支付，更无证据证明亿菱公司曾以自己的名义发放工资或采买施工材料，现有证据仅能证明张某出资垫付了大部分工程款、购买材料并派人组织工人施工，亿菱公司主张张某的上述行为系在履行职务的行为，但亿菱公司未能提供证据证明张某实施的上述行为系受公司的委托，亿菱公司所提交的证据均不能证明其已实际履行了合同约定的对涉案工程的建设施工任务，故亿菱公司主张其系合同相对人，已对涉案工程进行实际施工的证据并不充分，其上诉主张五建公司应向其支付涉案工程款缺乏事实根据，本院不予支持。

综上所述，亿菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16446.18元，由上诉人珠海市亿菱机电设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈小燕

审 判 员　卢艳萍

审 判 员　林　敏

二〇一七年六月十九日

法官助理　符子娇

书 记 员　王　超

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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