***兴、涟水县住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4903号

上诉人（原审原告）：***兴，男，1962年11月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：谢东风，江苏昊震翰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：涟水县住房和城乡建设局，住涟水县淮浦北路26号。

法定代表人：朱艳清，该局局长。

委托诉讼代理人：禹大勇，该局工作人员。

委托诉讼代理人：张全，江苏鸿国律师事务所律师。

原审第三人：江苏盛富建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区大同镇富港居委会1幢1楼。

法定代表人：李海品，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。

原审第三人：夏浩杰，男，1986年2月25日出生，汉族，住涟水县。

原审第三人：罗龙，男，1977年7月1日出生，汉族，住涟水县。

上诉人***兴因与被上诉人涟水县住房和城乡建设局（以下简称涟水县住建局）、原审第三人江苏盛富建设工程有限公司（以下简称盛富公司）、夏浩杰、罗龙建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2021)苏0826民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年12月8日受理后，依法组成合议庭于2022年2月8日公开开庭审理。上诉人***兴及其委托诉讼代理人谢东风、被上诉人涟水县住建局委托诉讼代理人禹大勇、张全、原审第三人盛富公司委托诉讼代理人庞珍涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***兴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付工程款2289086元，并按银行同业拆借市场报价利率标准给付自2018年2月起至实际给付之日止拖欠期间银行利息；被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：涟水县人民法院下达执行回转裁定后，被上诉人即享有了该部分工程款的权利，虽该部分执行回转款尚未完成，处于一种待定状态，但被上诉人获得该款的权利不会被剥夺，待该待定状态完成后即可取得执行回转款，上诉人也会因此得到该笔工程款。原审法院将上诉人的合理诉求与执行款是否到位这两种不同关系联系在一起，迳行驳回上诉人的诉讼请求是错误的。另外，本案诉讼中一审法院已存有被上诉人应付给实际施工人工程款95万元，而一审法院却未提及该款。综上，一审法院既认可上诉人向被上诉人要求支付剩余工程款，又以被上诉人无款可付驳回上诉人的诉讼请求是错误的。

涟水县住建局答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛富公司答辩意见为：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

夏浩杰、罗龙未发表意见。

***兴向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2289086元；2、被告按银行同业拆借市场报价利率标准给付自2018年2月起至实际给付之日止拖欠期间银行利息；3、由被告承担本案诉讼费。

一审法院审理查明：

2015年，涟水县住建局向社会发布公告，就“涟水县2015年区域供水管道工程二期四标段”工程进行公开招投标，后江苏盐泰建设工程有限公司成为中标人。2015年7月10日，涟水县住建局与江苏盐泰建设工程有限公司签订《涟水县2015年区域供水管道工程二期（四标段：岔庙至区域供水管道）工程施工合同》，约定由江苏盐泰建设工程有限公司负责承建上述工程项目，合同总价为7899671.31元，工程计划于2015年7月10日开工、2015年10月7日竣工。江苏盐泰建设工程有限公司取得工程承包权后，未实际进行施工，与夏浩杰签订《工程内部管理责任合同》，将涉案工程转包给了夏浩杰。夏浩杰亦未实际施工，其将涉案工程转包给了罗龙。罗龙与***兴签订《项目合作协议》，约定双方共同合作出资建设涉案工程，双方利益共享，风险共担，利润按照发包方拨付工程款项进度并扣除成本后按照出资比例分配。罗龙与***兴均在协议中签名，该协议中皇甫亮的签名系***兴代签。工程开工后，***兴实际负责工程施工，合伙账目亦由***兴负责管理。

案涉的涟水县2015年区域供水管道工程于2015年7月10日开工建设，2015年11月16日完成建设，2015年11月27日交付，核定工程造价为7818786.26元。

2016年11月4日，原告与罗龙就工程价款达成结算协议，协议约定：“至今日起，涟水县区域供水管道工程（鲁渡-东胡集段）中标价3062237.34元的项目结余工程款由***兴负责结算，所结款项归***兴所有。至今日起，涟水县区域供水管道工程（岔庙-）中标价为7899671.31元的项目结余工程款由罗龙负责结算，罗龙按付款比例支付***兴490000元，其余款项归罗龙所有”。***兴、罗龙签字予以确认。

2018年2月12日，***兴、皇甫亮为甲方、罗龙为乙方再次签订合作项目结算，结算内容仍约定岔庙至区域供水管道工程工程款由罗龙负责结算，所结款项为罗龙所有。协议中约定：“以2016年11月4日在涟水宾馆门口咖啡店的结算明细为基础，鲁渡-东胡集段（306.4589-300）/3=2.15万元；岔庙-（790-781.8786）/2=4.0607万元；岔庙-水表安装8.5万元；49-2.15-4.0607-8.5=342893-杂费4.2893=30万元结止于2018年2月12日，罗龙支付***兴、皇甫亮30万元上述两项工程涉及到的所有工人工资，材料费用及其他支出费用已全部由***兴、皇甫亮全额领取用于支付工人工资及材料费用及其他支出。自今日起，两项项目所涉及的所有工人工资、材料费用及其他支出费用由***兴、皇甫亮负责，与罗龙无关。”“至今日起，罗龙和***兴、皇甫亮合作的所有项目的所有款项全部结清，以前的往来条据全部作废。”

2018年4月19日，徐帮奎向涟水县法院提起诉讼，请求判令***兴给付涟水县区域供水管道工程（鲁渡村至东胡集标段）合伙工程款，涟水县法院于2018年6月22作出判决，判令***兴给付徐帮奎761500元，该判决于2018年11月19日经二审法院维持原判。

2019年5月28日，***兴以微信、短信及邮寄方式向罗龙邮寄解除结算协议的通知，以徐帮奎主张鲁渡村至东胡集标段工程款以及49万元款项没有实际支付为由通知解除结算协议，邮寄通知罗龙未收到，短信及微信罗龙不认可收到。

案涉工程竣工验收后，被告涟水县住建局已向第三人盛富公司支付552.97万元，剩余2285086.26元。

2018年8月24日，涟水县法院作出（2018）苏0826执字第2046号、（2018）苏0826执字第2044号执行裁定书和协助执行通知书，提取***兴在涟水县住建局的工程款101万元、109.4万元。涟水县住建局于2018年8月29日向涟水县法院交付2104000元，剩余的185086.26元协商作为工程税金。2021年4月23日涟水县法院作出（2021）苏0826执监2号、3号执行裁定书，撤销了上述2018年8月24日的执行行为，目前尚在执行回转程序中。

江苏盐泰建设工程有限公司于2018年变更名称为江苏盛富建设工程有限公司。

2019年5月5日，原告***兴向涟水县法院提起诉讼，请求判令本案第三人盛富公司给付岔庙至高沟供水管道工程款2285086.26元，涟水县法院于2020年5月6日作出（2019）苏0826民初2888号民事裁定：驳回原告***兴的起诉。现该裁定已经发生法律效力。2019年7月30日，本案第三人夏浩杰向涟水县法院提起诉讼，请求判令本案被告涟水县住建局及第三人盛富公司给付工程款2289086.26元，涟水县法院于2020年5月12日作出（2019）苏0826民初5616号民事裁定：驳回夏浩杰的起诉，该裁定现已生效。

一审法院认为，本案中原告***兴以实际施工人身份起诉发包人涟水县住建局，根据司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因发包人涟水县住建局欠付的工程款已经被法院扣划，在执行回转完成前，住建局尚不欠承包人盛富公司工程款，故对于本案原告***兴的诉讼请求，法院予以驳回。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:驳回原告***兴的诉讼请求。案件受理费25113元，由原告***兴负担。

二审期间，上诉人向法庭提交6份江苏省非税收入一般缴款书（收据），证明涟水县法院已执行回转陈艳、杨兴华140万元。被上诉人涟水县住建局质证认为，该证据能够证明有关工程款尚在人民法院，涟水县住建局未收到该笔款项，就法律关系而言，被上诉人被划扣210万、留置税金18.5万元后已不欠付盛富公司工程款，不应向上诉人支付工程款。原审第三人盛富公司质证认为，尽管案涉的执行回转款项处于执行回转过程中，但该款项上诉人无权取得。上诉人与原审第三人之间的纠纷系合伙纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，盛富公司没有向上诉人给付工程款的义务。本院经审查，对上诉人提交证据的真实性予以确认。

本院二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，涟水县人民法院（2018）苏0826民初5682号民事判决认定：“涉案工程竣工验收后，涟水县住建局已向江苏盐泰建设工程有限公司（盛富公司）付款552.97万元，另因其他债务纠纷被涟水县人民法院执行了210.4万元，留置税金18.5万元……现涟水县住建局与江苏盐泰建设工程有限公司、江苏盐泰建设工程有限公司与夏浩杰、夏浩杰与罗龙之间的工程款账务已经结清”，该判决已发生法律效力。本案中，被上诉人涟水县住建局被执行划扣的210.4万元虽进入执行回转程序，但鉴于涟水县住建局在被涟水县法院执行划扣210.4万元前，尚未支付盛富公司工程款210.4万元（剩余185086.26元作为留置税金），且涟水县住建局明确表示该款项应支付给盛富公司，故该210.4万元执行回转入法院账户后不应返还给涟水县住建局。鉴此，涟水县住建局已不欠付盛富公司工程款，上诉人所提涟水县住建局应在欠付盛富公司工程款范围内向上诉人付款2289086元的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25113元，由上诉人***兴负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　俊

审判员　刘玉娟

审判员　陶　锐

二〇二二年二月十四日

书记员　陶晓航