***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终7647号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月12日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年6月28日出生，汉族。

委托诉讼代理人：李**，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鑫，河南光法律师事务所律师。

原审被告：鼎冠建设集团有限公司。

法定代表人：刘二伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄俊鹏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：樊冲，女，该公司员工。

原审被告：中建三局集团有限公司。

法定代表人：陈卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何爽，女，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告鼎冠建设集团有限公司（以下简称鼎冠公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人李**，原审被告鼎冠公司的委托诉讼代理人黄俊鹏、樊冲，原审被告中建三局的委托诉讼代理人何爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实不清、采信立场不公、判决逻辑混乱。1.***在一审出示的证据是经过人为设计、故意扭曲真相的伪证据。***实际上总共向***签认了5份具有合同意义的约束性书面资料，包含2份协议、1份欠条、1份二标吊顶结算说明、1份欠款及权益让渡证明。***为得到“欠款及权益让渡证明”也向***主动出具了1份对等性具有合同意义的约束性书面说明。以上6份资料均具有真实的客观背景，也是当事双方当时准确的、真实的意愿表达，对当事双方均具有实质性的责权界定和约束力。2.经查一审质证记录得知，中建三局法务何爽明确表示:“涉案工程目前尚处于与业主办理结算阶段，并没有办理验收和交付。”，一审仅凭***提供的几张照片和马腾茂的通话记录，就断定涉案工程所在楼栋已整体验收交付，是对建设工程常识性知识缺失、极为轻率的非专业性表达和认定。3.一审判决依据的是***2021年1月21日向***出具的《证明》，却忽略了出具该《证明》的实际背景和***向***同时对等出具的承诺性《说明》，人为割裂了《证明》与《说明》的逻辑链，构成了严重的倾向性表达。4.一审判决关于120000元工程款具体数额认定的推理逻辑是从2019年1月20日的《欠条》显示的136500元、2019年3月28日的《二标吊顶结算说明》显示的12.4万元、2020年1月21日的《证明》显示的12万元，同时结合***提交的《销售清单》显示的126212元等，却忽视了材料购进转账记录、销售发票等证据，罔顾了《销售清单》的真实性，同时也未考虑从2019年1月20日到2020年1月21日期间***向***的部分转账结算等关键资料。5.一审判决***在判决生效之日起10日内立即向***支付120000元工程款及利息，忽略了付款前置条件和付款节点的有效约定。二、一审适用程序不当、方式欠妥。1.2021年4月1日接到一审法院法调中心姜法官的调解邀约电话，向其陈述了基本事实和我的想法,坚定表明了态度，希望能正式立案，采用一般程序进行法庭质证、法庭调查、充分辩论、查清事实真相后再依法公正判决。2.2021年4月20日短信收到港区法院的开庭传票，之后到法院依法调取了***的相关资料，随即咨询律师起草答辩状。2021年4月28日下午2点按时到庭参与诉讼，直到下午近3点尚未见到传票载明的任何一审法院的工作人员，也未接到任何延时或延期开庭的口头及书面通知，直到4点以后审判员和书记员才迟迟到场，说明一审法院对此案件的审判程序缺乏严肃性和谨慎性。3.证据质证阶段，我再次拒绝了调解，希望主审法官到场后能开展详尽的法庭调查、给予我和相关当事人充分辩论、陈述机会;庭审阶段，我多次向审判员申请表达意见，基本上均被拒绝(可详见庭审录像);总之，一审程序违法，既未尽到庭前初步审查、庭中全面调查、庭后补充调查义务，也无全面听取上诉人及其他涉案当事人在一审中的申辩和陈述。三、适用法律错误、缺乏法律依据。1.***从未表示拒绝支付工程款，相反是尽最大努力创造条件力求准确核算、及早结算并快速完成工程款的支付。2.《说明》和《证明》互为一体，互为承诺和制约，不可分割;中建三局之所以未付款是由于鼎冠公司和***拒不在付款规定的时间内提供中建三局合理要求的付款要件。3.事后***积极配合***的主导结算工作，尽快完成此工程款结算。而***拒不履行承诺和怠于承担该承担的维修义务。4.一审法院的认定和判决有悖于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关精神实质和基本内容。错误的无限随意扩大使用了“法官自由裁量权”，造成了随心认定、随意判决的结果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》早已明确，防止机械适用“不告不理”原则，尽可能一次解决纠纷。

***辩称，一、一审中***提交工程承包协议书、欠条、结算单、书面证明等证据原件，均有***签字确认，系双方真实意思表示，充分证明了***拖欠***材料款12万元的事实。二、涉案工程已完工验收，因***的现场管理不力给***造成损失，***上诉请求***赔偿损失没有事实及法律依据。三、一审程序合法，双方提交的证据经过充分举证、质证且辩论，***也认可欠付***工程款的事实。请求二审法院维持原判。

鼎冠公司述称，一审判决程序合法，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

中建三局述称，中建三局于2019年5月13日与鼎冠公司办理最终结算，按合同约定应付比例85%，***负责部分工程。2019年8月，***及下属班组***多次反映鼎冠公司欠薪问题，经协调，***、***于2019年8月15日在港区二标项目进行现场对账，对工程量及剩余款项进行确认，并作出承诺。在后续付款过程中，***多次反映说对公付款给鼎冠公司后款项难以落实，施工班组无法收到款项，为保证农民工工资的及时支付，中建三局未支付剩余工程款。

***向一审法院起诉请求：判令***、鼎冠公司、中建三局支付***工程款12万元及利息（利息以12万元为基数自2019年1月20日按照月息2%计算至实际清偿日）。

一审法院认定的事实如下：2018年6月20日，中建三局与鼎冠公司签订《郑州航空港经济综合实验区二标6、8、9、10地块项目吊顶工程专业分包合同》，约定中建三局将郑州航空港经济综合实验区二标6、8、9、10地块项目吊顶工程分包给鼎冠公司，承包方式为包工包料。庭审中，鼎冠公司与***均认可系由***挂靠鼎冠公司承包上述工程。

2018年12月25日，***与***签订《吊顶工程承包协议书》，约定***将中建三局九号地2、3、5号楼的厨卫吊顶工程分包给***施工，承包价格为64元/㎡，按月进度的90%付款，完工验收合格付款致97%，剩余3%保修金等整体工程验收后付清。

2019年1月20日，***向***出具《欠条》一份，内容为“今欠***工程款（材料款）人民币大写壹拾叁万陆仟伍佰元整，￥136500元。该款定于2019年7月30日之前还清，如逾期按月息2分支付利息，如不能按期偿还，***可在本人（即***）居住地人民法院起诉”。

2019年3月28日，***向***出具《二标吊顶结算说明》一份，内容载明，应付工资为12.1万元，此款在三局再次结算工程款支付至95%，此计算为概算，出入较大部分或错误部分另计算；应付材料款共计12.4万元，此款在三局再次结算工程款时基本付清，此款结算为概算，出入较大部分或计算有误部分重算。

***另提供2018年7至12月份《销售清单》4份，拟证明购买施工材料支出费用合计126212元。

2019年8月15日，***、***共同向中建三局出具《工资结算单》《关于鼎冠公司资金支付情况说明》及《承诺书》，承诺应付工人工资110110元由中建三局代付工人，并从工程款中予以扣除。

2020年1月21日，***向***出具《证明》一份，内容为“鼎冠公司承建的中建三局港区二标的吊顶项目，由***负责现场施工和维修工作（满足合同要求），***在此工程中垫付的材料款尚欠人民币壹拾贰万元未付，同意鼎冠公司在三局结算的工程款中支付此款项。此工程已完工，后期按合同约定的维修工作由***负责，待三局退还维修保证金后由***负责协调鼎冠公司支付剩余的5%工人工资，***对维修和工人剩余工资负全面责任”。同日，***向***出具《说明》一份，内容为“此前***曾出具一张欠条，一份合同，一份结算说明，此时一概作废，于3天内将原件交给***，材料款不再找***要，共同找鼎冠公司要”。

***另提供案涉工程所在楼栋的现场照片及与中建三局员工马腾的通话记录，拟证明案涉工程所在楼栋已整体验收交付。

另查明，中建三局与鼎冠公司签订《工程结算结清及退场协议》，对双方之间的工程款价款进行了结算，确认鼎冠公司退场。

一审法院认为，***将其挂靠鼎冠公司从中建三局承包的工程再次分包给***构成违法分包，其二人所签订的《吊顶工程承包协议书》违反法律法规的强制性规定无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照庭审查明事实，中建三局已经与鼎冠公司签订了《工程结算结清及退场协议》，对工程价款进行了结算，确认鼎冠公司退场，事实上已经终止履行合同，双方对已完工部分工程款进行了结算，可视为对已完工部分工程验收合格，本案***所分包的部分工程亦包含在内，可以参照其与***之间的约定主张工程款。

关于工程价款，***分别于2019年1月20日出具《欠条》显示欠付工程款中的材料款136500元，于2019年3月28日出具《二标吊顶结算说明》显示欠付材料款12.4万元，于2020年1月21日出具《证明》显示欠付材料款12万元，结合***所提交的购买材料的《销售清单》总额为126212元，可以证明***与***之间关于工程款中的材料款部分双方最终确认价款为12万元。***作为发包人应当承担支付该部分工程价款的义务。双方最终确定欠付工程材料款系于2020年1月21日由***以出具《证明》的形式作出，未约定逾期付款利息，***主张按照月利率2%标准计算逾期付款利息于法无据，不予支持，***应当自出具《证明》之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程欠款利息。

***与鼎冠公司之间无合同关系，不具有向鼎冠公司主张工程价款的权利，其于2020年1月21日向***出具《说明》承诺不再向***主张工程款，而向鼎冠公司主张价款系对自身权利行使的重大误解，可以予以撤销，***事实上并未按照《说明》中承诺的内容履行相应的交付义务而以提起诉讼的形式向***主张权利，可以视为对上述说明的撤销，对***据此拒绝承担支付义务的意见不予采纳。

***与鼎冠公司、中建三局之间并不存在合同关系，其要求上述二公司承担连带付款责任于法无据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款120000元及利息（利息自2020年1月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3909元，减半收取计1954元，由***承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，鼎冠公司与***存在挂靠关系，***将部分项目又分包给***。根据2020年1月21日***向***出具的《证明》，可以认定***认可欠付***材料款12万元的事实，同意该笔债务由鼎冠公司直接支付给***。同日，***又向***出具《说明》一份，可以证明***将债权凭证即欠条、合同、结算说明等原件交给***后，不再向***主张权利。由此可见，***不向***主张欠款12万元的前提是鼎冠公司同意直接向***支付。但***未提供证据证明鼎冠公司已向***支付12万元，因此，该笔债务并未消灭，***仍应承担向***支付欠款的义务。***上诉称***存在涉嫌恶意诉讼、应提供完整工人资料及转账记录等理由，不足以推翻其认可欠付材料款12万元的基本事实，故本院不予采信。关于***上诉请求***、鼎冠公司共同向其出具对账资料、向中建三局出具必要的付款资料、配合其主张剩余工程款支付等理由，与本案不是同一法律关系，双方可另行协商解决。经查阅一审开庭笔录，详细记录***陈述、质证、辩论等意见，***上诉称一审法院程序违法的理由，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3909元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　秦　宇

二〇二一年七月八日

书记员　曹芳宇