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某某、某某与某某建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 (2024)豫03民终3909号 上诉人(原审原告):***,男,1974年9月12日出生,汉族,住山西省文水县。 委托诉讼代理人:***,山西行直律师事务所律师。 上诉人(原审被告):***,男,1980年3月19日出生,汉族,住河南省林州市。 委托诉讼代理人:***,安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告):某某建设集团有限公司,住所地河南省兰考县。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人:***,男。 委托诉讼代理人:***,女。 上诉人***、***因与被上诉人某某建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案,不服河南省洛阳市偃师区人民法院作出的(2024)豫0307民初851号民事判决,向本院提起上诉。本院于2024年8月19日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***,上诉人***的委托诉讼代理人***,被上诉人某某建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出上诉请求:1.依法撤销一审判决第三项,改判某某建设集团有限公司与***共同或连带承担支付、返还***工程款、保证金责任;或发回重审。2.上诉费用由***、某某建设集团有限公司承担。事实与理由:一审判决在认定事实和适用法律上均存有错误。***不仅存在借用、挂靠行为,而且还是某某建设集团有限公司的代理人。某某建设集团有限公司作为工程的承包人应对转包的水暖电工程产生的工程价款、保证金承担支付、返还责任。一、偃师****项目工程系某某建设集团有限公司承包。***是该项目的负责人、某某建设集团有限公司的代理人,***提供“授权委托书”可以证明。偃师****项目工程系某某建设集团有限公司承包,其不仅是名义上承包人而且还是工程价款实际上的结算方、权利人;从施工合同写明的委托代理人,到某某建设集团有限公司出具的授权委托书,再到代表公司签订以房抵债协议,这些证据足以证明、认定***是某某建设集团有限公司的代理人。在2019年3月27日,***与***签订水暖电安装工程合同前,***曾去偃师项目工地进行考察,了解情况。***言称,工程是某某建设集团有限公司的工程,其是公司的项目负责人、代理人。给***出示过授权委托书、施工合同等材料;代表公司签订各种合同、办理施工许可证明、消防、农民工工资保证金开户、缴纳等,安排施工、收取工程保证金、支付相应款项等与工程相关的诸多事宜均是其办理;工程停工后进行结算,代表某某建设集团有限公司与开发商签订以房抵债协议的也是***。正是基于以上的事实,***有足够的理由相信***是某某建设集团有限公司的代理人,他代表了公司。基于委托书等证据***首先认为***有代理权;其次,基于种种事实,***表现出有代理权的表象,且***善意无过失,***构成表见代理。作为被代理人的某某建设集团有限公司应对***的代理行为、代理后果承担责任,支付工程欠款,返还保证金。二、即便如一审判决所认定的***借用公司资质承揽工程,与某某建设集团有限公司形成借用、挂靠关系,那么作为出借资质的某某建设集团有限公司也要承担法律后果、法律责任。(一)某某建设集团有限公司为收取管理费便不加甄别、不计后果违法向他人提供资质等施工手续,对其出借后果应承担责任。(二)***并不是真正意义上实际施工人,其为了获取利益,利用关系借名挂靠。案涉工程真正的实际施工人是***等,他们才是投入大量资金、人力,具体进行施工的实际施工人。(三)某某建设集团有限公司并非仅提供资质、收取管理费,其还是委派代理人进行项目管理的委托人,对工程进行结算、获取工程价款的直接参与者和权利人。某某建设集团有限公司结算的4000万元工程款中其实就包含了***的水暖电工程。综上,***有足够理由和证据认为,某某建设集团有限公司是****项目工程的承包人,***是公司的代理人,某某建设集团有限公司应对***的代理行为、代理后果承担责任。即便认为是借用、挂靠关系,某某建设集团有限公司亦应当承担责任。 ***向本院提出上诉请求:1.依法撤销一审判决,发回重审或改判驳回***的起诉;2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一审法院庭审中因***未能参与诉讼,导致查明认定的事实不清,程序违法,适用法律不当,作出的判决是错误的。第一,***不具备完全的权利与义务的诉讼主体资格,本案遗漏具有原告诉讼主体资格的***。***虽然在2019年3月27日单独与***签订《水暖电安装工程合同》,实际上***与***系合伙承包了合同约定工程项目,根据2020年8月20日***与***、***二人作为施工方共同签订的《水暖电工程款及保证金利息》书,也可以充分说明***与***的合伙关系。因此,***不具备完全诉讼权利主体资格,单独提起诉讼是不符合法律规定的。第二,***与***、***签订《水暖电工程款及保证金利息》的工程计算数额不能作为本案的定案依据。按照双方签订的《水暖电安装工程合同》,施工方承包了涉及****项目中1#、2#楼水暖电安装工程,但截止2020年8月20日,***、***施工方仅对水暖电的部分工程进行了施工,施工内容按照一般市场价格仅为16元/㎡。双方为达到发包方多结算工程款,和抵顶工程的房产不落空的目的,在《水暖电工程款及保证金利息》书中“虚拟1#、2#楼施工11840㎡,价格为30元/㎡,且5#、7#楼施工方只是提供了消防预埋的帮助工作,虚拟应付30000工程款,更为突出的虚拟保证金利息为50万元”,书中工程量及价款内容并不是真实的。为此,***及其合伙人***如果请求支付工程款项,应当经双方核照或评估工程量及对应价格,才能作为双方结算的依据。第三,以房抵债协议内容受法律保护,***等不得任意行使诉讼权利。《水暖电工程款及保证金利息》书中明确约定以房抵债,并指定购房人为***、***。***在诉状中也明确进行了说明,可以说明施工方对抵顶房屋的情况充分了解的情况下与***达成的协议,能够认定双方是在完全自愿情况下以房抵债的真实意思表示,且施工方之后在法定期限内或至今未主张撤销该以房抵债约定协议,应当视为对约定内容的认可。第四,一审法院判决保证金利息没有事实和法律依据。双方签订的《水暖电安装工程合同》对保证金退还并没有约定利息,以及前述签订的《水暖电工程款及保证金利息》书中内容系双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为,是无效的利息约定,因此,一审法院判决的保证金利息是没有事实和法律依据的。 ***辩称,一、关于主体、程序方面,***称一审的程序有瑕疵、主体不对。***与***是老乡关系,也是工程的合作关系。***在***的安排下,对水暖电工程进行施工管理,资金的投入、工资的发放、材料的采购均是***。***也明确表示,其只对***进行结算,不涉及***,也不涉及某某建设集团有限公司。一审程序的认定和适用合法。二、关于***所说的工程量和保证金虚高的问题。(一)结算书是***自己制作出具的,经过了现场的复核,出具了一号楼、二号楼水、暖、电工程款及保证金利息的结算书,这些所有的项目以及金额也是其来书写和确定的。(二)***系该工程的实际施工人,***据其说是挂靠了某某建设集团有限公司,由其来作为实际施工人,真正的实际施工人是***等这些真正参与实际施工人。经过***他们的实际施工,根据***制作的结算书,经过复核所确定的工程量、工程价款以及保证金、利息都是真实可信的,结算书是双方签字认可的结果,确定的工程量以及保证金数额和利息的数额是真实、可信的。三、关于协议的效力问题,一审开庭时***已进行了必要说明和陈述,这个协议***认为是无效的。(一)抵债的房屋是在建工程,没有相应的手续、没有售房预售许可证,手续不全,违背了法律的强制性规定。(二)房屋目的无非是一个要居住,另外一个要出卖变现,房屋是在建工程,合同的目的无法实现,以房抵债协议无效的。***应当按照结算书所确认的工程价款以及收到的***缴纳的保证金以及利息承担支付和返还责任。(三)一审判决在对工程量、工程价款、保证金以及利息的确认方面事实认定正确。四、一审法院对***是某某建设集团有限公司代理人和承担责任的认定方面,存在错误。(一)***是某某建设集团有限公司的代理人,某某建设集团有限公司应当对代理人的代理行为承担法律后果。(二)即便说一审判决认定为某某建设集团有限公司是出借手续挂靠关系,***认为某某建设集团有限公司也应该承担相应的法律责任和法律后果。其一,法律严禁建设工程进行挂靠、进行出借资质,这种行为违背了法律的强制性规定。其二,某某建设集团有限公司不仅仅是出借资质,同时其本身不仅是名义上的施工人,也是实际上工程的结算人,即便从挂靠角度来说,某某建设集团有限公司也应该承担责任。 ***辩称,1.认可***认为一审认定事实和适用法律上均存有错误,应当发回重审的上诉请求,请二审法院依法予以支持;2.***请求改判某某建设集团有限公司与***承担连带偿付责任的上诉请求,无事实和法律依据,应当驳回***的该项上诉请求。***实际就是借用某某建设集团有限公司的资质承揽案涉工程。一审法院根据(2024)豫0307民初4213号民事调解书,***向某某建设集团有限公司出具的《承诺书》以及与***签订的各项文书均没有某某建设集团有限公司的签章,予以认定***借用某某建设集团有限公司的资质承揽了案涉工程是正确的。至于***提交的授权委托书,也明确***办理案涉工程施工事宜,且有其他证据显示***向某某建设集团有限公司缴纳0.3%的管理费,没有向某某建设集团有限公司收取代理费用和领取工资,因此不符合委托代理合同的构成要件,反而能够说明***借用资质的事实。 某某建设集团有限公司针对***的上诉辩称,1.***不属于表见代理情形,***不属于善意第三人。***所提供授权委托书仅载明委托事项为施工事宜,***无权代表某某建设集团有限公司签订合同,承担付款义务,且***所签合同及结算单均未加盖某某建设集团有限公司印章,另合同中多处内容为空白,不符合常理。2.***声称交纳的50万元保证金,系***指挥他人转入***的银行账户,某某建设集团有限公司不知情也未收到。该笔转款是否属于保证金,***是否实际收到保证金也无法确认,某某建设集团有限公司没有返还义务。3.***在审理时均未提供工程量清单、现场签证单、施工日志等书面文件,未能证明其投诉工程的资金、设备、材料等实际履行情况,案涉合同和结算单系***单方出具,没有某某建设集团有限公司盖章确认,某某建设集团有限公司对其内容不知情,***也无法证明其进行实际施工。4.根据(2024)豫0307民初4213号,确认***实际施工人的身份,某某建设集团有限公司仅是出借资质,并将工程款全部判给***、***、***三人。某某建设集团有限公司与***签有内部承包协议,还有***出具的承诺书均可印证。某某建设集团有限公司与***非分包关系,要求出借资质的企业承担付款责任于法无据。请二审法院维持一审判决。 某某建设集团有限公司对***的上诉述称,第一,通过***提交的上诉状可知,***与***签署的水暖电安装工程合同系双方真实意思表达,某某建设集团有限公司作为第三人对此不知情,某某建设集团有限公司只是作为出借资质的企业。另,案涉工程价款是以***与***签订的结算单为依据,结算单上并无某某建设集团有限公司盖章,***主张某某建设集团有限公司承担责任无事实和法律依据。第二,该案涉保证金是转入***指定的账户,某某建设集团有限公司对此也并不知情。该笔保证金也是通过***与***签署的水暖电安装工程合同的约定产生,与某某建设集团有限公司无关,某某建设集团有限公司也并未收到该笔保证金。某某建设集团有限公司对此笔保证金和其产生的利息无返还义务,更无需承担连带责任。 ***一审诉讼请求:1.判令第一被告立即支付所欠原告工程款项38.52万元,返还保证金50万元、利息50万元,合计1385200元。2.判令第二被告对上述欠款、保证金及利息归还,承担连带给付责任。3.判令二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实:2018年10月26日,洛阳某某房地产开发有限公司(甲方、建设单位)与某某建设集团有限公司(乙方、施工单位)就位于偃师市某某路与某某北路交汇处的偃师市**工程签订《施工合同》,合同落款甲方处加盖洛阳某某房地产开发有限公司印章,法定代表人处加盖***印章,乙方处加盖某某建设集团有限公司印章,法定代表人处加盖***印章,委托代理人处由***签字。 原告提供“授权委托书”,主要载明:***系某某建设集团有限公司的法定代表人,现委托***为我方代理人。代理人根据授权,以我方名义办理偃师市**工程施工事宜。委托期限:至本项目竣工,验收合格之日。委托书下方加盖某某建设集团有限公司印章,***、***分别签字。 2019年3月27日,被告***(甲方)与原告***(乙方)签订《水暖电安装工程合同》一份,合同约定由***承包位于偃师**路**#楼**#楼的水、暖、电安装工程,承包方式:包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包价格按实际建筑面积计算,单价205元/建筑平米,此单价为综合不含税包干价格,包含了人工费、主材费、机具费、辅材费等。合同落款代表人处分别由***、***签字。 2019年3月30日,原告***委托***支付给***指定的代收人***现金210000元;2019年4月1日,原告***委托***通过山西省某某信用社向***指定的代收人***转款290000元。以上500000元系原告***支付的保证金。 2019年12月3日,洛阳某某房地产开发有限公司(甲方)与某某建设集团有限公司(乙方)签订《协议书》,约定:甲乙双方根据2018年10月26日签订的《施工合同》,经甲乙双方协商,甲方同意将坐落于洛阳市偃师区**路**路**小区**号楼**单元**室建筑面积为123.79㎡,按照单价4160元/㎡;**号楼**单元**室,建筑面积为123.79㎡,按照单价4200元/㎡,共计1034884元,折抵所欠乙方工程款。确认乙方指定的购房人***、***,按照约定的房屋在甲方取得房屋预售证之后,与甲方签订《商品房买卖合同》并且最终获取房屋产权证。违约方承担3万元违约金。协议书落款甲方处加盖“洛阳某某房地产开发有限公司合同专用章”“***印”,乙方处由***签字并捺指印。 2020年8月20日,***(注明:某某建设集团)与***、***(注明:施工方)在“1#2#水暖电工程款及保证金利息”结算单上签字确认,该结算单上载明:1、11840㎡X30元=355200元2、替5#7#楼做消防预埋:30000元(2506㎡)3、本金50万,利息50万:100万4、房价补偿:50000元5、抵房:1032408元:(***5-1-1501,517442元;***5-1-1304,514966元)剩余工程款总计:1+2+3+4-5=40万此款项根据甲方付款合同每次10%支付与施工方。 2023年9月13日,洛阳某某房地产开发有限公司(甲方)与某某建设集团有限公司(乙方)签订《协议书》,协商解决洛阳偃师某某项目工程价款结算相关事宜,确定乙方已完工工程款为肆仟万元。约定1、甲方支付工程款完毕后,乙方不再进行起诉。2、本协议签订之日起,乙方不再进行施工。某某建设集团有限公司称洛阳某某房地产开发有限公司尚未支付该4000万元。 原告以因案涉****项目未能完工交付,被告没有取得案涉抵债房屋,且该房屋也未有预售许可证明,以房抵债行为无法履行为由要求被告支付所诉款项。 另,庭审中,某某建设集团有限公司提交《内部承包协议》后又撤回。该协议中关于成立偃师市**项目,某某建设集团有限公司(甲方)与***(乙方)进行约定,主要内容为,乙方采取缴纳管理费及风险抵押方式合作经营,所有权属甲方,乙方自主经营,自负盈亏。乙方仅作为甲方派出的、受法人委托的、没有独立法人资格的部门,接受甲方的领导和管理,并向甲方负责。甲方负责为乙方提供开展业务活动所需的有关证件、印章和资料,乙方缴纳管理费为总合同额的0.3%,在工程款到账之后扣除等,协议落款处,仅有乙方人员***、***等四人签字并捺指印,甲方签名处为空白。 某某建设集团有限公司提交2019年7月20日***向某某建设集团有限公司出具的“承诺书”一份,载明:对于我方负责施工的偃师市**施工项目现阶段所出现的问题,作出如下承诺:1、工程施工到十层时,妥善处理农民工工资、材料款等问题,避免出现农民工上访、材料款纠纷;2、妥善处理好相关问题,不出现有损公司形象、声誉的情况;3、如若出现上述情形,所造成的一切法律、经济责任,皆由我方承担。 ***、***、***因与被告洛阳某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷提起诉讼,…… 上述事实,由原告提交的企业信息公示报告、《水暖电安装工程合同》、1#2#水暖电工程款及保证金利息、房抵协议、授权委托书、施工合同、减免请求书、承诺书、建设工程施工许可证、协议书、微信聊天记录、某某银行交易明细,被告提交的承诺书、内部承包协议、(2024)豫0307民初4213号及庭审笔录等在卷资证。 一审法院认为,该案争议的焦点为***与某某建设集团有限公司的关系,***系借用某某建设集团有限公司资质,还是系某某建设集团有限公司的代理人。 结合原被告提交的证据及(2024)豫0307民初4213号,认定,***系借用被告某某建设集团有限公司资质承接偃师市**项目,系该项目的实际施工人。原因为,首先,被告某某建设集团有限公司当庭提交又撤回的《内部承包协议》虽未加盖该公司印章,但内容显示双方为借用资质关系,结合***于2019年7月20日出具的“承诺书”,明显是向某某建设集团有限公司作出的承诺,可与《内部承包协议》互相印证。再者,原告交纳的50万保证金,被告某某建设集团有限公司并未收到,系原告转入***指定的代收人***银行账户。原告与***所签的《水暖电安装工程合同》、“1#2#水暖电工程款及保证金利息”结算单均未加盖某某建设集团有限公司的印章。而于2024年7月12日作出的(2024)豫0307民初4213号,确认了***为实际施工人的身份。被告***与原告***签订的《水暖电安装工程合同》因违法而无效。虽然《水暖电安装工程合同》无效,但因案涉工程已竣工并经双方结算,***履行了合同义务,仍然可以参照已签订的《水暖电安装工程合同》主张基于该工程款而形成的债权。***作为实际施工人应向***支付案涉工程款,某某建设集团有限公司作为出借资质的企业不承担连带责任。 关于案涉工程价款问题,因双方已结算,折抵工程款房屋未取得预售许可证,无法进行以房抵债,原告要求按结算单计算的工程款金额由被告支付385200元工程款,予以支持。关于原告要求被告支付保证金500000元及利息500000元的诉讼请求,因双方约定的利息计算标准高于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率,予以调整,保证金利息应以同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算,超过法律规定部分,不予支持。被告***经合法传唤,未到庭参加诉讼,视为其放弃了相关诉讼权利,不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七之规定,一审法院判决:一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款385200元。二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金500000元及利息(利息分别以210000元、290000元为基数,按照中国某某银行发布的同期同类贷款利率,分别从2019年3月30日、2019年4月1日计算至2019年8月19日;以500000元为基数,按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍,从2019年8月20日计算至2020年8月20日止)。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17266元,由被告***负担。 本院二审中,当事人提交新证据,本院组织当事人对新证据进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,本案系建设工程合同纠纷。经一、二审查明的事实可以确认,案涉偃师市**工程系***个人借用某某建设集团有限公司资质承建的,该行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,应当认定为无效行为,***系实际施工人。本案二审期间的争议焦点为:一、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人;二、案涉项目工程款的金额应如何确定,保证金是否应退回及保证金的利息应如何计算;三、某某建设集团有限公司是否应当承担付款责任。 一、***主张本案遗漏必须参加诉讼的当事人***。首先,2019年3月27日,***作为甲方与***作为乙方签订一份《水暖电安装工程合同》,该份合同内容并未有涉及到***的部分,也未有***的签字。其次,2020年8月20日,***(注明:某某建设集团)与***、***(注明:施工方)签订一份名为“1#2#水暖电工程款及保证金利息”的结算单。***称***系其派去工地负责组织工人、购买材料等,并不认可其与***的合伙关系。在无其他证据证明***与***就案涉项目有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的情况下,仅凭该结算单上***的签字,不能说明二人存在合伙关系,故本院对***的此项意见不予采纳。 二、案涉项目工程款的金额应如何确定,保证金是否应退回及保证金的利息应如何计算。2020年8月20日,***(注明:某某建设集团)与***、***(注明:施工方)签订一份名为“1#2#水暖电工程款及保证金利息”的结算单。该份结算单载明工程款为385200元(355200元+30000元),本金500000元,利息500000元,房价补偿50000元,抵房1032408元。***诉称***、***仅对案涉工程进行部分施工,案涉结算单中工程量及价款内容非真实意思表示。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。***并无证据证明***施工未完成及其实际工程量,***的签字行为足以表明其对该结算内容已予以认可,故本院对***认为案涉工程未实际结算,不应以该结算单作为结算依据的意见不予采纳。虽然该结算单约定了抵房款,但折抵工程款的房屋未取得房屋预售许可证,以房抵债的目的已不能实现,故根据该结算单,***应向***支付工程款385200元。案涉工程既已进行结算,***缴纳的500000元保证金应予退还。因双方约定的利息计付标准已超过同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率,故一审法院按照同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算保证金利息,对于超过法律规定部分不予支持并无不当,本院予以维持。 三、某某建设集团有限公司是否应当承担付款责任。判断某某建设集团有限公司在本案中是否应承担工程款支付责任,主要在于审查***是否能够代表某某建设集团有限公司签订《水暖电安装工程合同》。首先,各方当事人提交的证据均不能证明***系某某建设集团有限公司员工,***签订《水暖电安装工程合同》的行为不是履行职务,且该合同并无某某建设集团有限公司盖章。其次,***在与***签订合同时没有向***出具其能够代表某某建设集团有限公司签订合同的任何证明文件,虽然***自称在2019年3月底签订合同前后在开发商处见到过某某建设集团有限公司给***出具的授权委托书,对此其并无证据证明,且其自述获取到该份授权委托书的时间为2023年底或2024年3、4月份,说明***亦未审查***是否有资格代表某某建设集团有限公司,该《水暖电安装工程合同》合同上也没有某某建设集团有限公司的印章,因此***的行为不构成表见代理,其与***签订的《水暖电安装工程合同》仅有其个人签字,是其作为实际施工人与***之间订立的合同,该合同不能约束某某建设集团有限公司,某某建设集团有限公司不应承担给付合同约定的工程款的责任。连带责任的产生要基于法律规定或者当事人约定,在***并非某某建设集团有限公司员工,也不构成表见代理的情况下,***以某某建设集团有限公司出借资质为由要求其承担连带责任,也于法无据,本院不予支持。 综上所述,上诉人***、***的上诉理由不成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费29918元,由***负担12652元,***负担17266元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十九日 法官助理*** 书记员***