山东绣美建设有限公司
山东绣美建设有限公司、昌吉市青戈苗木专业合作社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民事判决书
（2021）新01民终4799号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东绣美建设有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区乐川街2207号紫金花园19号楼29层2901-2912。
法定代表人：郑增利，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：周东文，湖南日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉市青戈苗木专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市六工镇下六工村一组2号。
法定代表人：杨建江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管健，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人山东绣美建设有限公司（以下简称绣美公司）因与被上诉人昌吉市青戈苗木专业合作社（以下简称青戈苗木合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭于2021年10月28日开庭进行了审理。上诉人绣美公司的委托诉讼代理人周东文，被上诉人青戈苗木合作社的委托诉讼代理人管健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绣美公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回青戈苗木合作社的诉讼请求，支持我公司的反诉请求。事实和理由：一审判决在事实认定及法律适用上存在错误，1．青戈苗木合作社无证据证明其于2017年12月6日设计变更前完成了全部案涉工程。施工过程中，因发现燃气管道和增设警务室，导致按原设计根本无法施工，所以才发生的设计变更。根据合同约定，青戈苗木合作社完成施工后，应向我公司申请验收，但我公司从未接到青戈苗木合作社的验收申请，未经验收的工程谈何完工，故青戈苗木合作社自述其在2017年11月底完成了全部工程没有事实依据。2.2017年12月6日的设计变更单是竣工验收的依据，应作为定案依据予以采信。该设计变更单对变更原因详细阐述，加盖了设计单位的公章，变更后的苗木量与2020年5月7日由建设单位、接收单位、施工单位、养护单位甲方盖章确认的《园林绿化工程移交单》中“移交清单”中的“工程竣工工程量确认数量”中的苗木数量是一致的，故涉案工程是按2017年12月6日的设计变更单进行施工并验收合格的。青戈苗木合作社否认收到设计变更单与事实不符，如不按设计变更单施工，那么是怎样在燃气管道上和警务站上施工的。青戈苗木合作社无证据证明其按《绿化苗木施工合同》要求完成了全部工程，在未与我公司进行结算的情形下，也只能按变更后移交清单中确认的工程量计算青戈苗木合作社的工程款，根据合同约定应当予以调整，不应对减少近1，000，000元的工程量予以支持。请二审法院支持我公司的上诉请求，依法改判或发回重审。
青戈苗木合作社辩称，涉案项目发包人为乌鲁木齐市林业局，由绣美公司承包，再分包给我方，故双方签订的合同是无效的，但是我方按照施工合同进行了施工，并且验收合格，根据相关司法解释规定，我公司主张剩余工程款符合法律规定。关于设计变更的问题，设计变更单均是由绣美公司单方制作，我方并未签收，故不存在我方没有签收却按照变更设计进行施工的情形。
青戈苗木合作社向一审法院起诉请求：1．判令绣美公司支付苗木施工款936，669元；2．判令绣美公司支付资金占用期间利息暂计125，851.37元【利息暂计至2020年12月31日，2017年12月31日至2019年8月19日，利息为：936，669元×4.75％÷360×596天＝73，658.61元，2019年8月20日至2020年12月31日，利息为：936，669元×4.2％（平均一年期LPR）×499天÷360天＝52，192.76元】。
绣美公司向一审法院提出反诉请求：判令青戈苗木合作社返还绿化工程款142，637.66元。
一审法院认定事实：2016年12月18日，发包人乌鲁木齐市林业局（乌鲁木齐市园林管理局）与承包人绣美公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。1．工程名称为2016年乌鲁木齐市新建道路道路绿化及两侧50米景观带绿化建设项目-规划二道路红线外两侧50米景观带建设项目（八标段）。2．工程地点为乌鲁木齐市规划二路。3．工程内容为八标段绿化工程内容为整理绿化用地，栽植乔木，栽植灌木，种植花卉。小品工程内同为成品坐凳，垃圾桶，景观石，廊架，水车，水磨等。6．工程承包范围为全套施工图纸及工程量清单范围内的所有内容（包括施工图及设计变更、设计调整，招标及清单答疑文件等）。二、合同工期。计划开工日期为2016年12月19日。计划竣工日期为2017年06月30日。工期总日历天数：194天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形势。1．签约合同价为：人民币（大写）壹仟零柒拾伍万壹仟伍佰陆拾陆元零叁分（￥10，751，566.03元）；（1）安全文明施工费：人民币（大写）叁万捌仟壹佰陆拾伍元壹角玖分（￥38，165.19元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：人民币（大写）壹拾捌万玖仟陆佰壹拾元玖角整（￥189，610.90元）；（4）暂列金额人民币（大写）捌拾玖万元整（￥890，000元）。2．合同价格形式：单价合同。2017年10月7日，发包方（甲方）绣美公司与承包方（乙方）青戈苗木合作社签订《绿化苗木施工合同》，合同约定乌鲁木齐市新建道路道路绿化及两侧50米景观带建设项目（八标段）绿化苗木种植承包给乙方施工。1．工程地点乌鲁木齐市水磨沟XXX标段。2．工程总造价：【3，900，000元（含税）（大写：叁佰玖拾万元整）】此价格在满足达到第5项中的全部内容，此价为包干价不再因其他因素另行调整；除出现重大变更调整在10万以上再另行计价。3．工期：自签订合同之日起至2017年11月5日完成合同内容。乙方确保在2017年10月8日开工，于2017年11月5日完工。4．开工准备。甲方施工现场具备施工条件，并在开工后继续负责协调该工程有关问题，甲方在施工前准备好施工图纸、设计变更工作并向乙方提前移交，乙方接到图纸及变更后，尽快做好出材料计划、施工组织设计及工程进度计划报备甲方，满足现场开工要求应有的所有准备工作。5．工程内容（1）承包方式：乙方包工、包料、包成活（成活率100％）包养护、包质量、包工期（进度）包安全文明施工、包与本工程相关的所有事宜。（2）承包内容：按图纸设计、清单及设计变更等种植有关的全部内容，包括乔木、灌木种植、花卉及草坪绿化种植及相关所有内容（包括开挖、移植、运输、栽种、吊运、机械、搭架、种植土优化、肥料、保养等所有相关的）现场清洁卫生、安全文明施工、防止扬尘等采取措施的人力物力。（3）工程量以合同签订前甲方所提移交的施工图纸、设计变更为主，包括清单、变更和签证。（4）现场所有种植物物种及施工均严格全部按照设计图纸、变更、国家及地方相关施工种植要求进行，现场种植区域具体放线乙方为主、甲方配合协调。6．付款方式合同签订后乙方开始进场施工后甲方付50万元预付款；乙方种植乔木、灌木完成经现场业主、监理、设计验收后，甲方累计付至乙方总工程款60％，至花卉及草坪种完；至2017年底甲方累计付至乙方总工程款的80％；余款待本工程竣工验收后至实际养护期结束后付完。8．养护管理和质量要求，养护及质量具体要求均应满足达到国家、地方、行业标准要求，并结合现场实际情况采取切实可行的措施确保达到标准要求养护期按照设计图纸及业主要求。（1）养护期为本工程完成竣工验收后至12个月后结束（养护期不超过2019年8月），养护期间用水甲方协调，乙方养护；如超出约定养护期乙方继续养护至实际养护期结束，期间甲方根据乙方现场实际发生费用承担。（7）乙方包栽包活，包活率达到100％。（8）养护期间发生的费用由乙方承担（水费除外）。9．违约责任，甲方责任：甲方协调现场绿化施工事宜。甲方接到乙方的验收申请后，及时按期组织有关方验收，因甲方自身原因推迟验收，造成乙方损失由甲方承担。双方均确认已付工程款总价为3，007，850元。案涉工程已于2018年11月15日验收合格。另查明，绣美公司曾用名为山东绣美园林工程有限公司。一审法院认为，一、关于青戈苗木合作社与绣美公司签订的《绿化苗木施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，发包人乌鲁木齐市林业局（乌鲁木齐市园林管理局）将2016年乌鲁木齐市新建道路道路绿化及两侧50米景观带绿化建设项目-规划二道路红线外两侧50米景观带建设项目（八标段）发包给绣美公司，工程内容为八标段绿化工程内容为整理绿化用地，栽植乔木，栽植灌木，种植花卉。小品工程内同为成品坐凳，垃圾桶，景观石，廊架，水车，水磨等，而绣美公司将乌鲁木齐市新建道路道路绿化及两侧50米景观带建设项目（八标段）中的绿化苗木种植分包给了青戈苗木合作社，故《绿化苗木施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程2018年11月15日经竣工验收已合格，因此，对于青戈苗木合作社要求支付工程价款的诉讼请求法院予以支持。二、对于所欠工程价款的具体数额如何确定的问题。《绿化苗木施工合同》约定工程总造价3，900，000元，此价为包干价，不再因其他因素另行调整；除出现重大变更调整在100，000以上再另行计价。双方均确认已付工程款总价为3，007，850元，青戈苗木合作社主张其额外支付水费44，519元，但未提交证据予以证实法院不予采纳。故绣美公司应向青戈苗木合作社支付欠付工程款892.150元（3，900，000元－3，007，850元）。绣美公司主张2017年12月6日发生设计变更，但所提交证据不足以证实绣美公司向青戈苗木合作社送达了设计变更单且均是绣美公司单方确认，对该主张不予采信，故对绣美公司主张返还工程款的请求，不予支持。三、关于欠付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《绿化苗木施工合同》约定付款方式中，“余款待本工程竣工验收后至实际养护期结束后付完”且本合同约定“养护期为本工程完成竣工验收后至12个月后结束”，因涉案工程2018年11月15日经竣工验收已合格，因此养护期结束日期应为2019年11月16日即应付工程款之日，故利息应当以应付工程款892，150元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR，1年期）自2019年11月16日至2020年12月31日计算为39，772.78元，利息计算方法见下表（单位：元）
起息时间
截止时间
LPR
工程款
计息天数
利息
2019-11-16
2019-11-19
4.2%
892150
4
410.63
2019-11-20
2019-12-19
4.15%
892150
30
3043.09
2019-12-20
2020-1-19
4.15%
892150
31
3144.52
2020-1-20
2020-2-19
4.15%
892150
31
3144.52
2020-2-20
2020-3-19
4.05%
892150
29
2870.77
2020-3-20
2020-4-19
4.05%
892150
31
3068.75
2020-4-20
2020-5-19
3.85%
892150
30
2823.1
2020-5-20
2020-6-21
3.85%
892150
33
3105.42
2020-6-22
2020-7-19
3.85%
892150
28
2634.9
2020-7-20
2020-8-19
3.85%
892150
31
2917.21
2020-8-20
2020-9-20
3.85%
892150
32
3011.31
2020-9-21
2020-10-19
3.85%
892150
29
2729
2020-10-20
2020-11-19
3.85%
892150
31
2917.21
2020-11-20
2020-12-20
3.85%
892150
31
2917.21
2020-12-21
2020-12-31
3.85%
892150
11
1035.14
合计
412
39772.78
综上所述，青戈苗木合作社的本诉诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持，绣美公司的反诉诉讼请求不成立，一审法院予以驳回。判决：一、绣美公司于判决生效之日起十日内给付青戈苗木合作社工程款892，150元；二、绣美公司于判决生效之日起十日内向青戈苗木合作社支付自2019年11月16日至2020年12月31日欠付工程款逾期付款利息39，772.78元；三、驳回绣美公司对青戈苗木合作社的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绣美公司提交：1．SM054便民警务站工程开工报告；2．五方验收意见表，上述两份证据用于证明青戈苗木合作社不可能在设计变更前完成绿化工程。SMO54便民警务站和燃气管道在设计变更前就已经存在，没有设计变更图是无法施工的；3．SMO54便民警务站现场照片3张、燃气管道现场照片3张、现场视频录像一段，证明竣工交付的涉案工程与设计变更一致，便民警务站与燃气管道两侧3米内没有绿化种植，因此对没有发生的工程量，我公司不应承担支付工程款的义务。青戈苗木合作社对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，警务站系2016年10月18日完工，双方签订合同系在2017年，已经建好的警务站不可能进行绿化，绣美公司的设计变更有违常理，照片拍摄的时间系2021年10月21日，已超出我方苗木养护的最长期限，之后苗木情况与我方无关。本院认证如下：因绣美公司提交了上述证据的原件，本院对真实性予以确认，对关联性将结合全案综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：青戈苗木合作社主张绣美公司支付苗木施工款的数额应如何确定。绣美公司上诉认为在涉案苗木工程施工过程中，由于增设警务站及发现燃气管道，于2017年12月6日发生了设计变更。苗木相应予以减少，应按变更后的移交清单确认工程量，并依据合同约定予以调整后计算工程款。对此本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，2017年10月7日，绣美公司与青戈苗木合作社签订《绿化苗木施工合同》，根据绣美公司提供的证据，SM054便民警务站已于2016年10月18日建设完工并验收合格，绣美公司在便民警务站建成之后与青戈苗木合作社签订《绿化苗木施工合同》时，应已考虑到苗木施工的现场情况。其次，双方在合同中约定，工程总造价3，900，000元，此价为包干价，不再因其他因素另行调整；除出现重大变更调整在100，000元以上再另行计价。工程量以合同签订前绣美公司所提移交的施工图纸、设计变更为主，包括清单、变更和签证。绣美公司未提供证据证明合同签订后产生的设计变更单已向青戈苗木合作社送达。亦未提供证据证明其所述100，000元以上的重大变更经青戈苗木合作社确认。最后，双方合同约定的苗木最长养护期为2019年8月，绣美公司现主张减少的苗木依据的是2020年5月6日的移交清单，该移交时间已超过青戈苗木合作社的最长养护期，此期间苗木数量发生变化的责任不应由青戈苗木合作社承担。青戈苗木合作社依据合同约定完成苗木工程并经竣工验收合格，绣美公司应以合同约定的包干价支付青戈苗木合作社苗木社剩余工程款。对绣美公司的上诉主张本院不予支持。
综上所述，绣美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，271.98元（绣美公司已预交），由绣美公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯宁
审判员 瞿佩茹
审判员 姚雷
二〇二一年十一月十二日
书记员 赵紫薇
