山东绣美建设有限公司、昌吉市青戈苗木专业合作社建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2937号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东绣美建设有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区乐川街**紫金花园**楼****。

法定代表人：郑增利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：昌吉市青戈苗木专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区昌，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市六工镇下六工村****tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨建江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：管健，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

再审申请人山东绣美建设有限公司（以下简称绣美公司）因与被申请人昌吉市青戈苗木专业合作社（以下简称苗木合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终4799号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

绣美公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，请求再审本案。事实和理由：一、原审判决认定部分基本事实缺乏证据证明。执行《绿化苗木施工合同》（以下简称施工合同）第二条约定价款390万元前提是，苗木合作社完成施工合同约定全部施工内容及符合约定的交付条件。实际施工中，苗木合作社并未履行完毕施工合同项下的施工任务，一是苗木合作社未达到施工合同第五条工程内容关于种植苗木成活率100％的约定，绣美公司自行花费21.7万元进行养护后向业主方移交验收的。二是施工合同约定苗木施工范围包含便民警务站及燃气管道所占位置，实际施工中没有在该两部分区域进行苗木种植。通过绣美公司一、二审期间提交证据证实，设计变更后工程量减少80余万元。绣美公司确已向苗木合作社送达变更后的设计图纸，施工现场也可以看出是按照变更后设计图纸进行施工的。根据施工合同第五条约定，出现重大调整在10万元以上对工程价款另行计价，二审判决却以苗木合作社没有收到变更后设计图纸为由按照390万元认定涉案工程造价，与事实不相符。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”根据绣美公司原审提交证据可以证实，涉案工程设计变更减少施工工程量达到80余万元，二审法院未对工程款结算按比例确定或者由第三方进行司法鉴定，直接依据施工合同约定390万元认定涉案工程造价，属于适用上述解释第三百九十条第二项规定错误的情形。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当围绕再审申请人的申请再审事由是否成立进行审查。本案再审审查的焦点问题是：绣美公司主张原审判决认定部分基本事实缺乏证据证明及适用法律错误有无事实及法律依据。

关于原审判决认定部分基本事实是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，若绣美公司认为不应该参照施工合同第二条约定包干价390万元认定涉案工程造价，则应由其举证证明涉案工程变更调整在10万元以上。根据查明的事实，绣美公司为证明涉案工程变更调整80余万元的设计变更单、变更后的种植设计图、放线图系单方出具，未经苗木合作社确认。虽然绣美公司主张变更后设计图已向苗木合作社送达，但未提交证据证实其该事实主张。结合绣美公司主张未种植苗木的警务站及燃气管道所占区域在施工合同签订之前已经存在，以及涉案工程已于2018年11月15日验收合格的事实，根据现有证据并不足以证实涉案工程变更调整达到10万元以上，即绣美公司主张涉案工程造价应另行计价的再审申请理由，缺乏充分证据支持，应由其承担不利后果。至于苗木成活率未达到100％的问题，绣美公司在原审期间提交2020年5月6日移交清单证实苗木合作社交付工程不符合施工合同约定的交付条件，由于该移交清单形成时已超过施工合同约定苗木最长养护期2019年8月，绣美公司据此主张苗木合作社未履行完毕施工合同项下施工义务的再审申请理由，亦缺乏充分证据支持。因此，本院对绣美公司主张原审判决认定部分基本事实缺乏证据证明的再审申请理由不予采纳。

关于原审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”如前所述，绣美公司未能提交充分证据证实涉案工程造价应当另行计价的主张，原审判决参照施工合同约定包干价390万元认定涉案工程造价，并不违反法律规定。且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定适用法律错误指的是实体法律适用不当导致裁判结果错误的情形。因此，本院对绣美公司主张原审判决适用法律错误的再审申请理由不予采纳。

综上，绣美公司再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东绣美建设有限公司的再审申请。

审判长　刘　　　　　雅　　　　　文

审判员　    祖丽　比亚·艾尼瓦

审判员　    孜巴　尔姑·阿不拉

二〇二二年二月二十五日

书记员　    阿尔沈拜克·萨哈依