某某与拓为（天津）石油工程技术服务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）二中保民终字第125号

上诉人（原审原告、被告）***，男，1978年12月17日出生，汉族。

委托代理人苑立东，天津高地律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）拓为（天津）石油工程技术服务有限公司，住所地天津经济技术开发区捷达路26号B区写字楼03室315室。

法定代表人何士刚，总经理。

委托代理人张佶，北京中洲（天津）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人拓为（天津）石油工程技术服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2015年1月12日作出的（2014）滨功民初字第2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人苑立东，上诉人拓为（天津）石油工程技术服务有限公司的委托代理人张佶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，***于2011年4月6日到拓为（天津）石油工程技术服务有限公司（以下简称拓为公司）工作，双方签订了书面的劳动合同，约定***任职工程师岗位，工作时间为标准工时，关于劳动报酬未作明确约定。2014年8月10日，***向拓为公司发出解除劳动关系通知函，称“公司多次不及时足额支付本人劳动报酬，也未依法足额为本人缴纳社会保险费，因此本人现依据《劳动合同法》相关规定，解除与贵司之间的劳动关系，请贵司依法向本人支付经济补偿金并配合办理社会保险、档案转移等相关离职手续”，拓为公司于2014年8月13日收到该函。

另查，2011年4月至2014年8月期间，***于2011年7月、11月出海6天，2012年6月、8月、10月、11月出海10天，2013年3月、4月、5月、9月休息日出海10天，2014年1月、3月休息日出海2天。又，拓为公司未支付***相应加班工资。

还查，***在2014年7月出勤19天，请事假4天，拓为公司未支付***2014年7月、8月的工资，但已为其缴纳社会保险费。庭审中，双方确认拓为公司应实际支付***2014年8月工资1578.84元（扣除社会保险费用、公积金及个人所得税）。此外，拓为公司自行核算的应支付***2014年7月份的工资为4297.05元（扣除社会保险费用、公积金及个人所得税）。又，***的住房公积金个人明细查询单显示，2011年5月至2012年6月，其公积金每月汇缴额为660元，2012年7月至2014年7月，每月汇缴额为2200元。

再查，***于2014年8月18日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求拓为公司支付2011年4月至2014年8月期间延时加班费19505.52元、周末加班费22352.18元；支付未按时支付加班费的经济补偿金10464.42元；支付2011至2014年的防暑降温费1519.20元；支付2011年至2014年的采暖费1560元；支付解除劳动合同经济补偿金37479.17元；支付2014年7月份工资8000元；支付2014年8月1日至13日的工资3467元；支付2013年年终奖32500元。该委于2014年10月17日裁决拓为公司支付***2013年8月至2014年8月期间加班费5677.39元；支付2014年7月工资5700元；支付2014年8月1日至13日工资2957.14元；支付解除劳动合同经济补偿金25047.72元；支付2013年6月至9月防暑降温费464元、2014年6月至7月防暑降温费256元；支付2013年11月至2014年3月采暖费335元；驳回了***的其他仲裁请求。

***的原审诉讼请求是：1、支付2011年4月至2014年8月期间延时加班费19505.52元、周末加班费22352.18元；2、支付未按时支付加班费的经济补偿金10464.42元；3、支付2011年6月至9月、2012年6月至9月、2013年6月至9月、2014年6月至7月防暑降温费1519.2元；4、支付2011年11月至2012年3月、2012年11月至2013年3月、2013年11月至2014年3月采暖费1560元；5、支付解除劳动合同的经济补偿金37479.17元；6、支付拖欠的2014年7月份工资8000元；7、支付拖欠的2014年8月1日至2014年8月30日期间的工资3467元；8、支付2013年年度年终奖32500元；9、办理社会保险和档案的转移手续。

拓为公司的原审诉讼请求是：1、不应向***支付2013年8月至2014年8月期间的加班费5677.39元；2、不应向***支付2014年7月工资5700元；3、不应向被告支付2014年8月1日至2014年8月13日的工资2957.14元；4、不应向被告支付解除劳动合同经济补偿金25047.72元；5、不应向被告支付2013年6月至2013年9月防暑降温费464元。

原审法院认为，本案的焦点在于***是否存在加班事实；拓为公司是否应支付***解除劳动合同经济补偿金；以及如何认定***的工资标准。

关于***主张的休息日加班，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，***提交了其在职期间的所有考勤表复印件，显示其休息日存在出海、出差的事实，尽管拓为公司不予认可，但其提交的2013年10月至2014年9月的考勤表所体现的出勤情况与***所提交的考勤表一致，同时，其拒绝提交其它期间的考勤表。在此情形下，拓为公司应承担举证不能的后果，原审法院对***提交的考勤表复印件予以采信。根据该考勤表，能够认定***在2011年4月至2014年8月期间休息日存在出海及出差的事实。该出海、出差显然属于休息日加班，拓为公司应支付相应的加班费。关于***主张的出海期间的延时加班，其只是提交了拓为公司与案外人康菲公司的框架合同，并未提供其他证据，但该合同是否是双方的最终正式生效合同、该合同的履行是否与***的出海工作相关联均不能证实，即该证据本身达不到证实***实际出海期间存在延时加班的证明标准，***应对此承担举证不能的后果，原审法院对其主张的平日出海延时加班的主张，未予以认定。

关于拓为公司是否应支付***经济补偿金，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定、用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，拓为公司未支付***加班工资，***据此解除劳动合同，拓为公司应支付***经济补偿金。

关于***的工资标准问题，则直接关系到加班费以及经济补偿金的计算。***提交的工资条，显示其工资总额为每月8000元（2013年之前为每月7500元），扣除公积金2200元（2012年之前为660元），而拓为公司提交的工资表，显示工资总额为每月6900元，扣除公积金1100元，可见，根据双方的工资证据所计算出的实得工资是一致的，双方对此亦无争议，争议在于应发工资的数额。原审法院认为，对***的工资标准应从双方劳动合同的履行情况进行客观认定。尽管***提交的个别月份的工资条，显示其工资总额为8000元，但该工资条的真实性并不能确认，本身不具有可采性。同时，即便该工资条的真实性能够认定，亦不能简单以该工资条的“工资总额”作为***的工资标准。用人单位所承担的社会保险费和住房公积金为其用工成本，在其未正确区分的情况下，可能将全部用工成本等同于工资总额，但该工资总额显然并非法律意义上的劳动者所得工资。本案中，双方的书面劳动合同对劳动报酬并未作明确约定，***亦知晓其公积金的实际缴存情况，但其在履行劳动合同中并未对劳动报酬提出异议，可见，双方对劳动报酬并无争议。在该情形下，对***的工资标准应以其实得工资依法倒推计算。据此计算，***在正常出勤情况下其应发工资为：2011年4月至2012年6月为7170元（该期间公积金个人缴存330元），2012年7月至2013年1月为6400元（公积金个人缴存为1100元），2013年2月至2014年8月为6900元（公积金个人缴存为1100元）。

关于***主张的加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。根据上述加班时间和工资标准，经核算，拓为公司应支付***2011年4月至2014年8月休息日加班费17526元。

关于***主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。据此，应支付劳动者3个半月工资的经济补偿。同时，因解除劳动合同前12个月内***的正常工资均为6900元，原审法院以此作为计算经济补偿金的工资基数。经核算，拓为公司应支付***解除劳动合同经济补偿金24150元。

关于***主张的2014年7月份的工资，根据其工资标准和出勤天数以及拓为公司已为其缴纳该月社会保险费的情况，拓为公司计算的实发工资4297.05元符合事实，原审法院对此予以认定，拓为公司应实际支付***2014年7月工资4297.05元。

关于***主张的2014年8月份的工资，双方在庭审中已确认为实际支付1578.84元，原审法院予以照准。

关于***主张的防暑降温费和冬季取暖费，属于法定福利待遇，用人单位应予支付。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。因防暑降温费和冬季取暖费属于福利待遇，而非劳动报酬，故应适用1年的仲裁时效。因***于2014年8月18日申请仲裁，故拓为公司应支付***2013年8月19日至2014年8月18日期间的防暑降温费和冬季取暖费。根据天津市的相关标准，拓为公司应支付***该期间防暑降温费464元、冬季取暖费520元。

关于***在本次起诉中要求拓为公司为其办理档案和社会保险关系转移手续的主张，符合相关法律规定，且拓为公司当庭同意，原审法院亦予以照准。

关于***主张未按时支付加班费的经济补偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，应先由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的应加付赔偿金。据此，现***主张加班费的经济补偿金，没有法律依据，不予支持。

关于***主张的年终奖，根据《劳动法》的相关规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，双方对年终奖并无明确约定，故年终奖属于用人单位自主决定范畴，对***的该请求，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：“一、拓为（天津）石油工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2011年4月至2014年8月的休息日加班费17526元；二、拓为（天津）石油工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2014年7月工资4297.05元、2014年8月工资1578.84元；三、拓为（天津）石油工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***解除劳动合同经济补偿金24150元；四、拓为（天津）石油工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2013年8月19日至2014年8月18日期间冬季取暖费520元、防暑降温费464元；五、拓为（天津）石油工程技术服务有限公司于本判决生效之日起十五日内为***办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回拓为（天津）石油工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。如果拓为（天津）石油工程技术服务有限公司未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***承担5元，由拓为（天津）石油工程技术服务有限公司承担5元。”

一审判决后，***和拓为公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人***的上诉请求是：1、撤销原审判决第一、三、六项，改判拓为公司给付2011年4月至2014年8月期间的延时加班费19505.52元，周末加班费22352.18元，解除劳动合同经济补偿金37479.17元；2、一二审诉讼费用由拓为公司承担。主要理由：1、***在原审已提供工资条等相关证据证实其2013年之前每月工资为7500元，之后每月工资为8000元，但一审未采信，导致相关费用数额错误；2、一审判决关于延时加班的事实未予认定明显错误。

上诉人拓为公司不同意***的上诉请求，并提出上诉请求：1、撤销原审判决第一、三、四项，改判不支付***加班费、解除劳动合同经济补偿金和冬季采暖补贴；2、本案诉讼费用由***承担。主要理由：1、一审法院完全依据***提供的没有证据效力的复印件认定加班事实，认定事实错误；2、劳动者单方解除劳动合同的，需要提前一个月通知用人单位，而***自向拓为公司递交解除劳动合同通知函后再未到单位工作，属于旷工，其离职行为属于个人单方辞职，不应享受经济补偿金；3、冬季取暖补贴应为335元每年，一审法院计算错误；4、拓为公司从未有恶意拖欠工资的行为，一审法院支持***的该请求适用法律错误。

上诉人***不同意拓为公司的上诉请求。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，双方当事人对原审判决第二、五项不持异议，本院予以维持。本案的争议焦点为：一、拓为公司是否应当支付***延时加班费、休息日加班费以及具体数额；二、拓为公司是否应当向***支付解除劳动合同经济补偿金以及具体数额；三、拓为公司是否应当向***支付取暖补贴。本院分述如下。

一、关于***的工资标准问题。该数额的认定直接关系到加班费以及经济补偿金的计算。通过比对双方对此争议所提交的证据，能够确认双方主张的***实得工资的数额是一致的，原审法院以***的实得工资为基础，根据公积金的实际缴纳情况计算的应发工资数额，理由充分，与客观实际相符，本院予以确认。***所主张的应发工资数额中未扣除个人应缴纳部分，其上诉理由，本院不予采纳。

二、拓为公司是否应当支付***延时加班费、休息日加班费以及具体数额。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，关于休息日加班费一节，***已提交其在职期间的考勤表复印件，其中，在2013年10月至2014年9月期间的考勤记录与拓为公司提交的考勤表一致，故***所举证据不仅能够证据在上述期间的加班事实，还能证明拓为公司掌握了其他时间段加班事实存在的证据，但拓为公司不予提供，依法应当承担不利后果，原审法院对该期间休息日加班费用的认定符合法律规定，拓为公司认为***所举证据没有证据效力的抗辩不能成立。其次，关于延时加班费一节，***就该主张提交了拓为公司与案件人康菲公司的框架合同，但不能证明***是否按照框架合同中约定的工作时间实际提供了延时加班劳动，该证据本身达不到举证加证明的认证标准，原审法院以证据不足为由，不予支持***的该主张并无不当。

三、拓为公司是否应当向***支付解除劳动合同经济补偿金以及具体数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定、用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案现有证据能够证明拓为公司未及时足额向***支付劳动报酬的事实存在，故***有权单方解除与拓为公司的劳动合同，并要求拓为公司支付经济补偿。拓为公司抗辩，***应提前三十日以书面形式通知拓为公司后方能行使单方解除权。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款与第二款均是法律赋予劳动者即时解除权的内容，无需提前三十日以书面形式通知用人单位，拓为公司的该理由不能成立。

四、拓为公司是否应当向***支付取暖补贴。***主张的冬季取暖补贴，属于法定福利待遇，用人单位应予支付。原审判决的数额符合天津市相关规定的标准，拓为公司主张该数额为335元的理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人拓为（天津）石油工程技术服务有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵志宏

代理审判员　　卢　伟

代理审判员　　滕光鑫

二〇一五年三月十二日

书　记　员　　李冬梅

速　录　员　　苏　杭