***、江苏佳木建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省***经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0791民初2713号 原告：***，男，1981年9月26日出生，汉族，住江苏省***市赣榆区沙河镇和平村欧口三队138号。 委托诉讼代理人：***，江苏云台山律师事务所律师。 被告：江苏佳木建设有限公司，统一社会信用代码91321322MA1NP4WJ6W，住所地江苏省沭阳县塘沟镇幸福路东首、***东侧66号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏恒有律师事务所律师。 原告***与被告江苏佳木建设有限公司（以下简称“佳木公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告佳木公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款人民币28万元及违约金2.8万元（未付款28万元×10%）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年6月，建设单位新清环境技术（***）有限公司（以下简称“新清公司”）将***东方大道与临洪路交叉口附近的4#厂房建设整体发包给被告佳木公司，佳木公司将4#厂房水电、消防工程分包给原告施工，双方于2020年11月7日签订《水电消防施工合同》，约定工程总额人民币58万元，如工程完工后三个月发包方未组织验收，项目视为验收合格，工程款全额支付。原告承接工程后，依约履行。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告佳木公司辩称：我方对原告提供的《水电消防施工合同》和委托付款单的真实性不持异议。截止2021年2月7日，我公司与新清公司签订的4#厂房施工合同已全部如期施工完成，依据该合同，新清公司仍有1021268元工程款未支付。我公司与新清公司法定代表人***、原告***于2021年2月8日在新清公司办公室签订的一份委托付款单，实为债务转移协议。协议三方一致同意我公司将应付***38万元债务转由新清公司支付。后新清公司依该协议向原告付款10万元，余款28万元未付。基于三方的债务转移协议，原告应当向新清公司主张权利，而不应当起诉我公司。 本院经审理认定事实如下： 2020年6月22日，建设单位新清公司（发包人）与被告佳木公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定新清公司将位于***经济技术开发区的年产2.2万吨玻璃纤维复合材料制品项目-4#车间施工工程发包给被告佳木公司承包，承包范围为土建、水电安装、消防及钢结构等，签约合同价为7000500元，价格形式为固定单价合同。合同对工期、付款周期、竣工结算、违约责任等事项进行了约定。新清公司的***在法定代表人处署名。后双方就上述工程又签订补充协议书。 2020年11月7日，被告佳木公司委托代理人***（甲方）与原告***（乙方）签订《水电消防施工合同》，约定佳木公司将新清公司4#厂房室内水电、消防水电系统工程分包给原告***施工，工程承包方式为包工包料，**装调试、按图施工、包消防新规范验收。工期30天，工程造价580000元（不含税收和水电费）。付款方式为：1、机械、材料工人进场施工完成总工程量50%五日内甲方应支付给乙方合同总价的30%（174000元)作为后期购置设备定金的预付款；2、室内整体安装完成五日内甲方再支付给乙方合同总价的30%(174000元)作为乙方施工进度款；3、经甲乙双方现场检查核实确认工程已完成十日内再付给乙方合同总价的31.40%（182000元）；4、剩余8.6%（50000元）等后期有关部门消防验收合格之日起三个月内一次性付清；（因本项目属于单体施工，施工完成不具备消防验收条件，整体消防完善后验收周期跨度太长）整体消防完善后甲方不积极组织消防验收的，三个月后乙方视为消防验收合格。合同第10.1条约定：甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项每月的1%作为违约金。合同还对其他事项进行约定。 原告***依约进场施工完毕，案涉工程已经交付使用。2021年2月8日，原告***、被告佳木公司、建设单位新清公司的***三方签订委托付款单，载明：现佳木公司将***新清环境技术4号厂工程款未支付部分中的水电、消防款38万元，特委托支付给***，税款由佳木公司承担，水电、消防验收、质保由***负责。后新清公司仅向原告支付了10万元，剩余28万元尚未支付。 上述事实，有原、被告庭审部分陈述，原告***举证的《水电消防施工合同》、委托付款单，被告佳木公司举证的《建设工程施工合同》等证据证实，本院予以确认。 本院认为，被告佳木公司将水电、消防工程分包给不具有施工资质的原告***施工，双方签订的《水电消防施工合同》违反法律、行政法规强制性规定，为无效合同。鉴于原告已按约完成施工，案涉工程也已交付使用，原告可以参照合同关于工程价款的约定主张工程款。关于被告对原告的债务是否发生债务转移，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十一条第一款规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从委托付款单可以看出，被告佳木公司仅是委托新清公司向原告***付款，委托付款单中并没有佳木公司将其所欠***的债务转移给新清公司、佳木公司退出原债权债务关系的意思表示。原告也没有明确同意新清公司取代被告的债务人地位向其承担还款责任，尚不发生债务转移的效力，当事人之间只是形成第三人代为履行的关系。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。被告佳木公司委托新清公司向原告***付款38万元，新清公司仅支付10万元，未向原告履行全部债务，被告佳木公司仍应对未履行的28万元向原告承担清偿责任。 关于原告主张的违约金。本院认为，合同无效，合同约定的违约金条款亦属无效，不能参照适用。庭审中，本院已向双方当事人释明合同的效力，并征询原告是否变更诉讼请求，原告表示不变更诉请。故原告依据合同违约条款主张违约金，无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百二十三条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 被告江苏佳木建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款280000元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5920元，减半收取2960元（原告已预交），由原告***负担210元，被告江苏佳木建设有限公司负担2750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省***市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省***市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、第二百四十六条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员　　*** 二〇二二年四月二十九日 书记员　　*** 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 [一]、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 [二]、《中华人民共和国民法典》 第五百二十三条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 [四]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省***市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。