中某某建筑有限公司、河南圆加满商贸有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终7040号

上诉人（原审被告）：中***建筑有限公司，住所地周口市商水县阳城大道摩根国际金融中心15楼。

法定代表人：张书改，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：崔博，河南天图律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南圆加满商贸有限公司，住所地郑州市管城区文治路与姚庄南路紫东钢铁企业园353附02号。

法定代表人：尹存国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑连春，河南弘蓼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙大彩，女，汉族，1986年12月12日出生，住河南省信阳市固始县。

被上诉人（原审被告）：罗先红，男，汉族，住河南省周口市淮阳县。

委托诉讼代理人：王广庆，河南固合律师事务所律师。

上诉人中***建筑有限公司因与被上诉人河南圆加满商贸有限公司、孙大彩、罗先红买卖合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2022）豫1525民初7132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月8日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人中***建筑有限公司的委托诉讼代理人崔博，被上诉人河南圆加满商贸有限公司的法定代表人尹存国及其委托诉讼代理人郑连春，被上诉人孙大彩、罗先红的委托诉讼代理人王广庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中***建筑有限公司上诉请求：依法撤销固始县人民法院作出的（2022）豫1525民初7132号民事判决书，并发回重审或改判：、本案一市、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定部分事实严重错误，且存在事实不清之处。（一）原判认定罗先红以中***建筑有限公司（以下简称中博公司）项目部名义与河南圆加满商贸有限公司（以下简称圆加满公司签订《钢材买卖合同》及补充协议的事实不清和错误。虽然涉案的《钢材买卖合同》上加盖有中博公司项目部印章，但该项目部印章是罗先红私刻加盖的，补充协议等仅有罗先红的签字没有中博公司的盖章，且圆加满公司对此应当是知情的，本案是罗先红个人与圆加满公司之间发生的合同关系。但原判却忽略这些重要事实，未对各方关系作出清晰的认定，属事实不清。（二）1,200,000元钢材款系罗先红支付。中博公司原审举证证明款项均是罗先红支付，罗先红借用中博公司账户向圆加满公司转账，仅是罗先红为完成与项目业主之间手续，与中博公司无关。（三）《星河湾订房认购协议》已经实际履行，罗先红原审庭审中举证业主愿意配合圆加满公司履行，圆加满公司原审提供的聊天记录显示孙大彩要求圆加满公司过户房子，是因圆加满公司原因导致不能房屋过户的。（四）圆加满公司并未提供律师费的支付证据，原判认定已支付律师费20,000元事实错误。（五）原告提供的所有证据原审法院均予以在卷佐证严重错误。二、原判已认定钢材对账确认人欠条的书写人为罗先红和孙大彩，应对该笔债务承担清偿责任，再判决中博公司承担连带责任没有事实和法律依据。就是因为孙大彩在后期的债权债务结算中签字，属于债的加入，不论中博公司是否在本案中有责任，圆加满公司与罗先红、孙大彩出具的结算书、欠条、承诺书等于续，中***从未签章确认，是罗先红孙大彩与圆加满公司确认了新的债权债务关系，在对账单中更是明确则由罗先红、孙大彩承担，原判已经认定罗先红与中博公司不存在人身隶属关系或者雇佣关系，圆加满庭审中回答也明知罗先红不能代表中博公司，与中博公司无关。所以依据罗先红、孙大彩出具的欠条判决中博公司承担连带责任没有事实和法律依据，严重错误。三、本案圆加满公司与罗先红以房抵债合法有效，双方债权债务已经清偿完毕。以房抵债协议有效时，只有以房抵债协议无法继续履行，导致承包人合同目的落空时，才能要求支付合同价款，即此时无选择权。债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与绩务人的利益。本案中，圆加满公司与罗先红签订买卖合同时，就以以房抵债作出约定，圆加满公司与业主之间签订了认购协议，并出具承诺书。抵押协议书不是抵押，实际合同内容还是以房抵债协议。以房抵债是双方的真实意思表示，是以圆加满公司为顺利清偿债务而要求的，案涉以房抵债不违反法律规定，合法有效。通过圆加满公司提供的微信聊天记录也能证明以房抵债的事实。且根据罗先红原审提供的证据，业主方现仍愿意配合履行。不能因圆加满公司单方意思重新分配债务的承担方式。四、圆加满公司起诉中博公司要求承担共同支付责任没有事实和法律依据，且圆加满公司在庭审中再次确认。原告在庭审中再次确认其诉讼请求为：“要求被告共同承担”，因本案系头卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，本案两个被告不可能承担共同责任，应当确认本案合同相对方后，由相对方承担合同责任。罗先红、孙大彩作为买卖合同的相对方，加盖印章系其私刻的，圆加满公司也明知罗先红无权代理中博公司签订合同，故圆加满公司要求中博公司承担共同责任是没有事实和法律依据的，更是违反合同相对性原则。但贵院却超越原告的诉讼请求，判决中博公司承担连带责任严重错误，应当依法驳回其对中博公司的诉讼请求。五、原判判决中博公司作为出借资质的被挂靠获益企业承担连带责任严重错误。实际施工人对外发生的买卖合同，没有任何法律规定被挂靠人对外承担连带责任。而原判据以判决的法律依据是《民事诉讼法司法解释》第五十四条，而54条是程序法第三章诉讼参加人的规定，本条主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题，只是规定了挂靠人和被挂旅人为共同诉讼人。并没有规定挂靠人和被挂靠人承担何种责任。而本案系买卖合同纠纷，结合本案证据及原告庭审中的自认。原告是明知罗先红无授权，更清楚知道罗先红为实际施工人，合同签订的相对方是罗先红不是中博公司，且在合同的履行及后期的结算、欠条也均是罗先红出具。故原判依据54条规定判决中博公司承担连带责任严重错误。即使作为获益企业，也应以相应的获益情况确定比例，而作适用连带责任需要注意的是，本案系因买卖物料发生的买卖合同关系，并非其他法律关系，而本案中罗先红属于个人与圆加满公司订合同等，且圆加满公司明知罗先红、孙大彩没有代理权，清楚地知道罗先红、孙大彩没有权力代表中***建筑有限公司（以下简称中博公司），圆加满公司清楚、明知的情形下仍与罗先红、孙大彩签订买卖合同，其应当承担不利后果。综上所述，罗先红与圆加满公司是涉案合同的相对方、结算方的事实清楚、证据确实充分，其二人已经以以房抵债的形式进行了债务清偿，与中博公司无关。原判仅依据程序法，未结合案件事实的情况下就判决中博公司承担连带责任严重错误。望贵院依法查明事实后，公正判决。

河南圆加满商贸有限公司辩称，1．《钢材买卖合同》有中博公司固始星河湾项目印章，向罗先红出具的委托书证实固始星河湾地下车库及配套建筑由中博公司承建，圆加满公司销售的钢材也用于该项目，在销售过程中，中博公司向圆加满公司支付货款的凭证中的用途、附言栏显示支付“固始星河湾10、11号楼材料款”，中博公司完全知道圆加满公司的销售行为且已支付部分材料款。2．中博公司称其已支付的款项是罗先红支付，而不承担责任不能成立，相对于圆加满公司来说，其销售材料并收取材料款是一个完整的销售行为，中博公司与罗先红之间的法律关系相对于圆加满公司而言不发生法律效力，其与罗先红之间的纠纷由其另案解决。3．原审被告出示的认购协议性质是向原件公司提供的资金风险抵押，不是抵债，《钢材买卖合同》《抵押协议书》《承诺书》进一步印证属于抵押担保的性质，并未产生抵付货款的行为。通过孙大彩的微信聊天内容，证实未有抵付货款的事实产生。4．原审开庭中，圆加满公司依据合同要求中博公司与罗先红等承担共同责任是一审的诉讼请求，一审法院通过审理查明，认定罗先红等挂靠中博公司实际施工，由中博公司签订合同并支付货款。判决承担连带责任非直接责任符合事实且完全成立。5．合同约定律师费等费用由违约方承担，其未按约支付货款，一审据此判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

罗先红、孙大彩辩称，该债务应由罗先红、孙大彩承担。一审判决利息有违公平公正原则。

河南圆加满商贸有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告共同向原告支付钢材款2,087,522元及利息（利息从2022年4月1日起以2,087,522元为基数，按月息1.2％支付利息至欠款实际还清之日止）；2．要求被告承担诉讼费、保全费等39,900.09元。

一审法院认定事实：罗先红以被告中博公司项目部的名义与原告圆加满公司签订《钢材买卖合同》及补充协议，因项目部不具备法人资格，罗先红非中博公司工作人员，与中博公司不存在人身隶属关系或者雇佣关系，实际是罗先红以挂靠形式借用中博公司的资质进行具体施工，并购买钢材等一系列经济往来交易。在钢材供应中被告中博公司亦向原告支付1,200,000元材料款。原告与被告罗先红、孙大彩之间的《送货单》显示原告分批向被告供应钢材的价值为3,572,582元，双方在对账确认单中记载了偿还货款和利息的事实和经过，并且双方于2022年3月31日再次按月利息2分进行结算，在结算后由被告罗先红、孙大彩向原告出具《欠条》一份，记载双方结算后的欠款金额为2,087,522元，并注明月利率为1.2％。另查明，至2022年3月31日，被告向原告支付货款及逾期利息为2,350,000元，在2022年9月6日又向原告支付20,000元欠款。再查明，《星河湾订房认购协议》未实际履行；原、被告在《钢材买卖合同》中约定违约应支付对方律师费用等，原告已支付律师费20,000元。以上事实有原告的营业执照及法定代表人身份证明、《钢材买卖合同》及补充协议、送货单、授权委托书、对账确认单、付款回单、欠条、代理费发票以及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，当事人应当诚实守信，自觉履行依法成立的合同，及时清偿债务。本案钢材的实际购买人、对账确认人、欠条的书写人为被告罗先红和被告孙大彩，应当对该笔债务承担清偿责任。本案属于买卖合同纠纷，通过双方的对账确认单显示，被告未按约定及时给付货款，应承担违约责任。但该结算中原告既获得出售钢材的利润，又要求高额的利息，原告主张按月息2％计算逾期利息明显过高，应调整为按月息1％计息。经核算，按月息1％计息，截止到2022年3月31日，被告罗先红、孙大彩共欠原告货款及逾期利息共计为1,701,229.1元。鉴于《星河湾订房认购协议》，未实际履行，被告主张以此抵付货款，不予支持。同时，原告圆加满公司主张的律师代理费在《钢材买卖合同》有明确约定，法院予以支持。在本案立案后，被告罗先红和被告孙大彩支付材料款20,000元应予以扣除。尽管本案是买卖合同纠纷，但根据查明的事实及本案各方在庭审中认可的事实，被告罗先红、孙大彩属于挂靠被告中博公司实际施工，以中博公司的名义与原告方进行钢材买卖，原告出售的钢材亦用于承包工程，中博公司曾向原告支付钢材款，罗先红和孙大彩作为实际施工人应承担付款责任，中博公司作为出借资质的被挂靠获益企业，应对上述款项承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百三十一条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告罗先红、孙大彩于判决生效之日起三十日内清偿原告河南圆加满商贸有限公司货款1,701,229.1元（截止到2022年3月31日止）及利息（利息以1,701,229.1元为基数，从2022年4月1日起按月利率1％支付利息至欠款实际还清之日止），被告罗先红、孙大彩已支付20,000元，应从总款中予以扣除；二、被告中***建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告河南圆加满商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,500.18元，减半收取计11,750.09元，保全申请费5,000元，律师费20,000元，由被告罗先红、孙大彩负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于本案的责任承担问题。根据一审查明事实，本案钢材的实际购买人、对账确认人、欠条书写人为罗先红及孙大彩，其二人应承担还款责任。关于中博公司是否应承担连带责任。根据合同相对性，挂靠人以自己名义对外签订买卖合同，应自行承担合同责任，合同相对方不得以材料用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。如挂靠人以被挂靠人名义签订合同，应判断交易过程是否构成表见代理。如构成表见代理，应由被挂靠人承担合同责任；如不构成表见代理，应由实际履行方及挂靠人承担合同责任。挂靠人与被挂靠人承担连带责任无法律及合同依据。构成表见代理，应符合的条件为：存在代理权的外观；相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。1．罗先红以中博公司名义与圆加满公司签订《钢材买卖合同》，加盖中博公司固始星河湾项目部印章，非中博公司合同用章。2．对于中博公司对罗先红的《授权委托书》，中博公司一审阶段称对中博公司印章真实性需核实，至二审阶段未提出充分证据证明该印章系虚假或伪造。但根据该《授权委托书》内容，授权委托的有效期为2019年10月22日至2019年12月22日。而本案《钢材买卖合同》签订时间为2019年10月12日，不在授权委托有效期范围内。3．圆加满公司一审庭审阶段，称“签订买卖合同时，知道罗先红是实际承包人，借用了中博公司的资质”，证明圆加满公司对罗先红挂靠中博公司系明知。4．中博公司向圆加满公司支付了部分案涉钢材货款。但根据罗先红向中博公司的转款凭证，可知系罗先红向中博公司转款后，中博公司转至圆加满公司，故钢材的实际付款人为罗先红。综上，罗先红无代理外观，且圆加满公司明知罗先红与中博公司系挂靠关系，故罗先红以中博公司名义与圆加满签订买卖合同，不符合表见代理的情形。根据合同相对性，中博公司不应承担支付货款的责任。原审判决中博公司对货款承担连带责任无事实和法律依据，应予纠正。关于上诉人称案涉欠款已实际清偿完毕的理由，因其未能提出充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，本院不予支持。关于律师费问题。二审阶段，被上诉人当庭提供一万元转款凭证，称另现金支付一万元，本院予以认可。上诉人认为律师费偏高的理由，因相关收费数额符合当地律师收费标准，故本院不予采纳。综上所述，中***建筑有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河南省固始县人民法院（2022）豫1525民初7132号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河南省固始县人民法院（2022）豫1525民初7132号民事判决第二项；

三、驳回中***建筑有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件诉讼费23,500.18元，由被上诉人河南圆加满商贸有限公司负担11,750.09元，被上诉人孙大彩、罗先红负担11,750.09元。

本判决为终审判决。

审 判 员　　李　青

二〇二二年十二月二十九日

法官助理　　彭仲秋

书 记 员　　艾津冉