温州云艺装饰有限公司与福建省福鼎市天行健实业有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

福建省福鼎市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鼎民初字第1768号

原告温州云艺装饰有限公司，住所地浙江省温州市大南路游嬉大厦八楼。组织机构代码：14504325-5。

法定代表人周锦云，该公司董事长。

委托代理人王永华、潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。

被告福建省福鼎市天行健实业有限公司，住所地福建省福鼎市金九龙大酒店南楼四层。组织机构代码：75736532-7。

法定代表人刘智原，该公司董事长。

委托代理人李剑锋，福建民哲律师事务所律师。

委托代理人周兆瑞，男，1953年11月26日出生，汉族。该公司常务副总。

原告温州云艺装饰有限公司与被告福建省福鼎市天行健实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年8月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王永华、潘雄伟、被告委托代理人李剑锋、周兆瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告温州云艺装饰有限公司诉称，2008年6月25日原、被告签订《建筑装饰工程合同》，合同约定：被告将福鼎市金九龙大酒店餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程发包给原告施工，承包造价为5426643元，工程款支付的方式和时间为：每月支付实际已完成工程量的80%，工程通过竣工验收后支付至90%，工程结算审核后七天内支付至结算总价的95%，余下5%作为质量保证金，在质保期满后付清，如被告不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天支付3000元的滞纳金，保修期2年，从工程竣工验收合格时始计。合同签订后，原告即按约定对被告的金九龙大酒店进行装修施工。在施工期间被告的装修内容进行较大变动，且被告决定将公寓楼四层办公楼及五至十五层客房也承包原告装修施工。为此，双方签订了《室内装修施工补充协议》，双方在原合同约定的基础上增加了承包范围，并将承包造价变更为按实结算。原告按约完成了装修工程施工并通过了竣工验收。2009年6月1日金九龙大酒店餐饮部开始营业，2010年2月1日金九龙大酒店客房部开始营业。2010年9月6日原告向被告提交了工程总结算书，要求被告审核并付款，但被告迟迟不予审核，直至2011年11月25日才委托审核机构审定造价为26262896元。经原告多次催讨被告陆续向原告支付，至今共支付工程款24600000元，尚欠1661896元未支付，故原告诉至本院，请求依法判令被告支付原告工程款人民币1661896元及违约金（违约金从2011年12月2日起至被告履行完毕之日止按每日3000元计算），本案的诉讼费用由被告承担。

被告福建省福鼎市天行健实业有限公司辩称，1、原告为被告承建该工程是客观存在的，原、被告签订的装修合同也没有异议。被告系通过公开招标的形式确定由原告中标，对福鼎市金九龙大酒店餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程承包装修，之后被告又将公寓楼四层办公楼及五至十五层客房承包给原告装修。2、在施工过程中，原告存在逾期竣工的事实。原告总共拖延了将近11个月。3、在工程结束之后，原告没有及时将进行审核报告的相关文件提供给被告以及造价审核单位。因此作为造价审核单位只能根据被告提供的不齐全文件进行核定。根据该审核造价，被告尚有部分工程款未支付。4、2013年原告向法院起诉之后，被告将涉及装修合同提交给原审核机关进行重新审核，但是审核机关表示工程竣工图没有原设计或规划单位进行认可，表示出具报告有难度，按照实际的施工量以及相关材料，并结合合同单价进行审核，确定的总造价是24790582元，与原审核报告有差距，据此被告没有结欠原告工程款。餐饮部分分工程是2009年6月1日竣工，客房部分工程是2010年2月1日竣工，并在2011年11月25日被告委托审核机构进行审核。

在本院审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：

1、2008年6月25日原、被告签订了建筑装饰工程合同，约定被告将福鼎市金九龙大酒店餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程发包给原告施工，双方对施工的相关事项进行约定。

2、在施工过程中，被告又将公寓楼四层办公楼及五至十五层客房的装修发包给原告施工，双方签订了室内装修补充协议，对增加施工的相关内容进行了约定。

3、2009年6月1日被告的餐饮部开始营业，2010年2月1日金九龙大酒店的客房开始营业。

4、2011年11月25日被告委托福建华益工程造价咨询有限公司对原告承包的工程进行审核，并出具了审核报告书。

双方当事人争议焦点为：1、原告承包工程的总工程价款是多少。2、原告是否有权主张被告应支付所欠价款1661896元及逾期付款违约金。对此，本院予以查明、分析并认定。

原告温州云艺装饰有限公司认为，关于本案招投标施工等基本事实双方均无异议，被告已支付的款项2460万元双方也无异议，2011年11月25日作出结算审核报告书是工程造价的唯一依据，工程造价应按2011年11月25日作出结算审核报告书进行确定，结算审核报告书审核造价为26261896元，减去已支付的2460万元，剩余1661896元还未支付，被告应支付剩余的工程款。被告至今未支付工程剩余款项应向原告支付违约金，按合同约定被告违约应按日3000元／天向原告支付，从双方确定应付日期的七天后开始支付。并提供下列证据：

（1）、建筑装饰工程合同一份，以此证明被告将福鼎市金九龙大酒店餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程发包给原告施工，双方约定的工程款、付款方式、违约责任等合同条款。

（2）、室内装修施工补充协议一份，以此证明双方在原合同约定的基础上增加了装修施工承包范围公寓楼4层办公楼及5-15层客房，并将承包造价变更为按实结算。

（3）、工程竣工报验单一份，以此证明2009年12月8日涉案装修工程通过竣工验收。

（4）、获奖证书一份，以此证明原告施工的涉案工程获得2010年浙江省优秀建筑装饰工程奖。

（5）、网页资料一份，以此证明金九龙大酒店于2009年6月1日开业，2011年7月8日召开五星评定大会。

（6）、结算资料交接单一份，以此证明2010年9月6日原告向被告提交了工程总结算书。

（7）、关于金九龙大酒店Ⅲ区餐饮部分及公寓楼装饰工程结算函一份，以此证明原告催促被告办理工程结算并支付工程款。

（8）、工程审核书一份，以此证明2011年11月25日被告委托的审核机构审定涉案装修工程造价金额为26261896元。

（9）、请求拨付工程款的申请报告二份，以此证明原告多次催促被告支付剩余工程款。

（10）、金九龙账目一份，证明被告共支付原告工程款2460万元，尚有1661896元还未支付。

（11）、暂定价格核定批价表一份，以此证明本案工程存在暂定价材料，应以双方确认的单价结算。

（12）、网上邮箱地址中金九龙室内装修招标文件汇总一份，以此证明涉案的争议材料都是暂定价，而不是中标价。

被告福建省福鼎市天行健实业有限公司质证认为，对证据1合同的真实性没有异议，但是约定的承包价款是5426643元。实际发生的超过了1倍还多。对相关的工程价格希望由专业的鉴定人员进行说明。对双方确定的工期时间与原告实际交付有差距。对证据2补充协议无异议，但Ⅲ区公寓装饰工程，并不是餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程。且证据1-2的合同结算原则应该是一样的。对证据3无异议，但南楼4层办公用房的二次装饰装修工程、公寓楼4层办公楼及5-15层客房并没有提供相应的工程报验单。对证据4获奖证书没有异议，但是应当在福建省的相关行业进行。如果以工程优良作为该工程是否合格的标准进行计算的话，已经是拖延了1年。对证据5有异议，不能作为证据使用。对证据6交接单中大部分的材料都是齐全的，但是工程竣工图没有原设计或规划单位进行认可，该图是作为结算造价的关键性证据，并且到目前为止也没有得到确认。对于证据8应以签订的合同约定2008年6月4日的报价书为准进行审核，现在工程的造价是24790582元。对证据9拨款申请报告是工程完工支付了工程款之后发现与审核报告有出入，所以将工程款扣下来不予支付，已经支付了2460万元的工程款。对原告提供11、12无异议，金九龙室内装修招标文件汇总的真实性没有异议，这是对所有的投标人员进行的说明，大部分的暂定价最后都没有采用，几乎都是被告采购。

被告福建省福鼎市天行健实业有限公司认为，工程价格的确定，因2008年6月4日的报价书原告未提供审核机关，导致2011年11月25日作出结算审核报告书出现错误。整个送审过程中，原告隐瞒原报价不送，且原设计部门也未在竣工图上签字。之前被告都按原来的商务报价及暂定价支付原告，如重新鉴定客观公正即使高于2011年11月25日作出结算审核报告书都可以进行支付，要求原告准备好全部资料进行重新审校。双方履行合同的前提就应按合同第一条，且双方在合同履行上互有逾期。并提供下列下列证据：

（1）2013年结算审核报告书一份，以此证明原告诉称的工程款没有相应依据，根据新的造价报告书，工程总造价是24790582元。

（2）、工程竣工图、项目用款申请表各一份，证明该工程竣工图到目前为止都没有原设计或规划单位进行认可。

（3）福建华益工程造价咨询有限公司确认说明函一份，以此证明竣工图没有经过设计部门的盖章，是不符合规范的。

原告温州云艺装饰有限公司质证认为，对结算审核报告书的质证意见详见书面材料“针对福建华益工程造价咨询有限公司2013年10月30日作出的《结算审核报告书》（华益造价审字（2013）0108号）的意见”。该审核报告的程序非法，并缺乏依据。审核报告中费率是根据福建省文件进行计算，但是没有按照招标文件进行取费。对证据2竣工图确实是没有设计单位盖章，但是实际上原告在2010年9月6日提供给被告的资料里面已经包括了设计单位盖章的资料，并且从事实上来看，工程已经经过竣工验收备案，该工程也领取了优秀奖。对申请表无法确定，是被告单方制作的，从时间上看，是2010年3月，不能证明被告所陈述的事实。对证据3无异议，但竣工图纸是否经过盖章与本案是无关的。造价公司已经对审价作出了结论，也证明竣工图是否盖章无影响，审核机关也并非有权确认机构，且与被告还存在利害关系。本案所有工程已经进行了备案，若图纸不完整，是无法进行备案的。其中标价与本案的审查没有关系，应当审查固定价及暂定价。

在审理过程中，被告申请审核机关的审核人员郑瑾出庭对审核意见进行说明。

原告温州云艺装饰有限公司质证认为，两次审价造成差额的原因是材料单价的依据不同，2011年依据的是暂定价材料批价，2013年材料单价的依据是招投标文件。如果该价格是暂定价的话，那么应当依据的是2011年的报告书，从该事实可以看出，原来的审价是有依据的。从审计人员审价情况来看，2013年审核意见主要依据招投标文件，但是审计机构只采取对被告有利的依据，被告与审价机构有很多的业务往来，因此，审计单位和被告存在利害关系，所以审核结果是无效的。同时审计人员没有参与2013年的这份审核，因为报告书上没有审计人员的盖章，并且该份报告书是根据本次诉讼作出的，不能作为本案的定案依据。

被告福建省福鼎市天行健实业有限公司质证认为，鉴定人作为该公司委派的有权人员对报告书作出的解读是有效力的。鉴定人作出的说明是客观的，审核单位只能根据提供的材料作出鉴定，结算审核报告的内容可以确认。根据合同的约定应是根据2008年的造价书确定固定单价。

本院认为，原告提供的除证据4、5外的其他证据和被告提供的除证据2申请表外的其他证据，证据形式上符合证据的形式要件，可作为适格的证据使用，且与本案具有关联性，可作为定案依据。原告提供的证据1可以证实2008年6月16日原、被告签订《建筑装饰工程合同》，合同约定被告将I区餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程发包给原告，合同约定价款为5426643元。合同第7条第1款约定：“双方商定本合同价款采用第（1）种：（1）固定价格。本项目以乙方2008年6月4日商务报价书及施工图为基准，…，除下列因素外，承包人不得以任何理由要求调整合同价款：②在施工过程中，如果发包人要求变换某些材料品种及其价格，则此材料视为甲定乙供材料，并按发包人签证认可的价格对相应工程量清单综合单价中相应主材价进行调整，按调整后的综合单价进行结算。③暂定价材料：以暂定价进入投标报价的材料，按发包人签字认可的价格对相应综合单价中的相应主材价进行调整，按调整后的综合单价结算。”第2款约定：“工程款（进度款）支付：…，工程竣工结算，资料齐全后并通过审核后七天内支付至结算总价的95%；余下5%作为质量保证金，质保期满后付清。”第12条奖励和违约责任约定“甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天，甲方支付乙方3000元滞纳金。”第15条补充条款第5款约定“保修期2年，工程竣工验收合格移交时始计，保修期满后7天内退还未发生支出余下的保修金。”原告提供的证据2可以证实原、被告就III区公寓楼4层办公楼及5-15层客房签订《室内装修施工补充协议》，约定福鼎市金九龙大酒店III区公寓楼4层办公楼及5-15层客房装饰装修工程由原告施工，合同价款暂定为按实结算。发包人向承包人承诺按照原III区施工合同约定的付款期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。原告提供的证据3可以证实2009年12月8日福鼎市金九龙大酒店III区公寓楼装饰工程已由项目监理机构初步验收合格。原告提供的证据4虽可以适格证据使用，证实原告获奖，但与本案无关联性。原告提供的证据5不符合证据的形式要件，不能作为本案适格证据使用。原告提供的证据6可以证实2010年9月6日原告已向被告提供结算资料，结算资料包括施工合同、补充协议、招标文件、施工图预算（报价书）、暂定价材料核定批价表、竣工图等，被告予以接收。原告提供的证据7证实被告于2011年7月5日收到原告《关于金九龙大酒店III区餐饮部分及公寓楼装饰工程结算函，确认初步审核意见书，审核总价为26963449元，原告有异议，要求尽快办理工程结算和支付应付工程款。原告提供的证据8可以证实2011年11月25日福建华益工程造价咨询有限公司根据被告委托对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行结算审核，审定工程造价为26261896元，双方在审核意见书签章，并出具结算审核报告书。原告提供的证据9可以证实原告于2013年3月16日、7月12日向被告发出支付工程款催告，要求被告支付结欠工程款。原告提供证据10虽从形式上系原告单方制作，但被告对支付款项无异议，本院予以确认被告已支付工程款24600000元。原告提供证据11、12可以证实在原告承包工程中确实存在暂定价材料。被告提供的的证据1可以证实2013年10月30日福建华益工程造价咨询有限公司根据被告委托对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行重新审核，审定工程造价为24543713元，并重新出具结算审核报告书。在审核报告中说明委托方补充中标预算清单，核对发现原被告确认的“暂定价核定批价表”中，部分中标预算材料价格在没有任何特殊情况下要求重新签证，单价是无效的，仍按原投标材料价进行审核，但该审核意见未经双方确认。被告提供的证据2中竣工图可以证实该竣工图未经原设计等单位确认。证据2中的申请表系被告单方制作，不能作为适格证据予以使用。被告提供的证据3可以证实福建华益工程造价咨询有限公司作为审核机关对审核资料进行说明。原告申请审核机关的审核人员出庭对重新审核进行说明，确定调整原因，但未充分考虑原、被告在施工过程中对暂定价核定批价的真实意思表示“双方在批价时，确定确认后为最终主材的批价将进入决算”，其轻易推翻双方在施工过程确认存在不妥。

根据上述认定的事实，本院对争议焦点分析如下：

原告在工程竣工后，已将结算资料向被告提供，若承包人提交的竣工结算资料不完整的，发包人应在一定的期限内告知承包人，发包人未告知且向审核机关提供该资料，应视为发包方认可承包方提供的结算资料。2011年11月25日福建华益工程造价咨询有限公司根据被告委托对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行结算审核，审定工程造价为26261896元，并出具结算审核报告书。该审核报告系根据双方材料签价单确定价格核定工程价款，符合双方签订合同约定调整合同价款的约定，且该审核意见已经双方同意，应认定原、被告双方已确认的工程结算价款为26261896元。被告若主张双方确认存在重大误解，应当依法请求变更或者撤销，但被告至今未申请变更或者撤销，故本院对原告承包工程的总工程价款为26261896元，予以认定。被告虽提供2013年10月30日福建华益工程造价咨询有限公司根据被告委托对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行重新审核，审定工程造价为24543713元，并重新出具结算审核报告书，但该审核报告未充分注意原、被告双方在施工过程对材料批价的真实意思表示和合同对调整材料价格的约定，不足推翻双方已确认的工程结算价款，故被告申请工程造价鉴定依据不足，本院不予支持。在庭审中双方确认被告已支付工程为24600000元，故被告结欠原告工程款1661896元，本院予以认定。原告虽未提供证据证实该工程验收和移交时间，但双方在庭审中确认原告已将工程移交被告，被告也于2010年2月1日将装修后工程对外开始营业。因此被告应当按合同约定，在审核后七天即2011年12月2日前将除质保金外结欠工程款支付原告，在其质保期届满即2012年2月8日前将质保金支付原告，而被告至今未支付结欠的工程款，已构成违约，依法应承担违约责任。

经庭审举证、质证并认证，对本案主要事实做如下认定：

2008年6月16日原、被告签订《建筑装饰工程合同》，合同约定被告将福鼎市金九龙大酒店餐饮范围及南楼四层办公用房的二次装饰装修工程发包给原告施工，双方对施工的相关事项进行约定。在施工过程中，原、被告就III区公寓楼4层办公楼及5-15层客房装修签订了《室内装修施工补充协议》，约定福鼎市金九龙大酒店III区公寓楼4层办公楼及5-15层客房装饰装修工程由原告施工，同时对增加施工的相关内容进行了约定。2009年12月8日福鼎市金九龙大酒店III区公寓楼装饰工程已由项目监理机构初步验收合格。2009年6月1日被告的餐饮部分开始营业，2010年2月1日金九龙大酒店的客房开始营业。2010年9月6日原告向被告提供结算资料，被告予以接收。2011年11月25日福建华益工程造价咨询有限公司根据被告委托对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行结算审核，审定工程造价为26261896元，双方在审核意见书签章，并出具结算审核报告书。由于被告仅支付工程款24600000元，其余工程款未支付，故原告诉至本院。在审理过程中，被告于2013年10月30日委托福建华益工程造价咨询有限公司对金九龙大酒店III区室内装饰工程进行重新审核，审定工程造价为24543713元，并重新出具结算审核报告书。

综上所述，本院认为，原、被告签订建设工程装饰合同，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。该合同系双方真实意思表示，且符合法律法规的规定，应当认定合法有效，原、被告应按合同约定履行各自义务，原告已按合同约定完成工程施工，被告应按合同约定履行支付工程的义务。工程竣工后，经双方审核确认，被告结欠原告工程款1661896元，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。被告应依约履行支付义务，但被告未履行支付义务，其行为已构成约定，应依合同约定承担违约责任，由于合同约定按每日3000元从应付之日起计算违约金明显过高，原告也未提供证据证实其实际损失，故本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，将支付利息和违约金调整为结欠工程款的30%即498568.8元。故原告请求被告应支付结欠工程款1661896元及违约金498568.8元，符合法律规定，本院予以支持，其他诉讼请求，本院不予支持。被告主张原审核结果错误，应当按重新审核结果予以认定和申请对工程价款进行鉴定，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：

一、被告福建省福鼎市天行健实业有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告温州云艺装饰有限公司工程款1661896元及违约金498568.8元。

二、驳回原告温州云艺装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费20483元，由被告福建省福鼎市天行健实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　李　威

人民陪审员　　罗安宇

人民陪审员　　方守挺

二〇一四年二月二十日

书　记　员　　郭益芳

附注：本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

附注：引用的主要法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。