北京云瀚物业管理有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终15898号

上诉人（原审原告）：高洪玉，男，1960年7月10日出生，汉族，住北京市顺义区。

上诉人（原审被告）：北京云瀚物业管理有限公司，住所地北京市石景山区杨庄路70号院7号楼1层101号-105号。

法定代表人：李仲秀，董事长。

委托诉讼代理人：沈恩连，女，1960年11月2日出生，汉族，北京云瀚物业管理有限公司员工，住北京市石景山区。

委托诉讼代理人：樊宝，北京市逢时律师事务所律师。

上诉人高洪玉因与上诉人北京云瀚物业管理有限公司（以下简称云瀚物业公司）劳动争议一案，二上诉人不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初15118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

高洪玉上诉请求：撤销一审法院判决第四项，维持一审法院判决其他判项内容，改判云瀚物业公司支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日期间的延时加班工资共计36959元或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。高洪玉就延时加班情况提交了签到表、外围日常记录表、保洁清洁记录、更衣室清洁记录表、洗手间卫生状况检查、员工申请上12小时协议书，并申请证人王某、李某到庭作证。考勤表等书面证据虽为复印件，但上面有当日班组所有到岗的劳动者亲笔签字，该原件由用人单位保存持有，云瀚物业公司尽管否认真实性，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。结合证人证言，足以认定延时加班费差额，一审法院没有采信高洪玉提交的上述证据，没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，违反审判公正、公平的原则。基于认定案件事实的错误，一审判决驳回高洪玉关于延时加班费差额的诉讼请求没有事实依据和法律根据。

云瀚物业公司辩称，不同意高洪玉的上诉请求，加班费都已按时发放，没有拖欠加班费，高洪玉的上诉没有事实和法律依据。

云瀚物业公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，维持一审判决其他判项内容，改判云瀚物业公司无需支付高洪玉解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定高洪玉以云瀚物业公司未给其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系于法有据，该认定与事实不符。云瀚物业公司一直要给高洪玉缴纳社会保险，因高洪玉一直不配合转移保险关系，故云瀚物业公司无法为高洪玉缴纳。2018年11月1日云瀚物业公司得知，高洪玉在原单位一直缴纳社会保险，因此高洪玉不予配合把其社会保险关系转移到云瀚物业公司。云瀚物业公司未给高洪玉缴纳社会保险的责任不在云瀚物业公司。依照法律规定，每个人只能上一份社会保险，在高洪玉在原单位缴纳社会保险的情况下，云瀚物业公司无法重复为高洪玉缴纳社会保险。高洪玉以云瀚物业公司未给其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系不能成立，故不能依法获得解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定云瀚物业公司支付高洪玉加班费不足存在错误，云瀚物业公司已经依法足额支付了高洪玉的全部劳动报酬，不存在拖欠情况。

高洪玉辩称，不同意云瀚物业公司的上诉请求及事实与理由。云瀚物业公司没有给高洪玉上社保，高洪玉要求解除劳动合同，云瀚物业公司应当支付解除劳动合同补偿金。

高洪玉向一审法院起诉请求：1.判令云瀚物业公司支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日解除劳动关系补偿金16000元；2.判令云瀚物业公司支付高洪玉2018年3月1日至2018年3月30日工资4000元；3.判令云瀚物业公司支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日延时加班工资205516元、周六日加班工资225103元、法定节假日加班工资12965元；4.判令云瀚物业公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，高洪玉放弃第二项诉讼请求，变更第一项诉讼请求为云瀚物业公司支付其2014年6月1日至2018年3月30日解除劳动关系补偿金15924元。变更第三项诉讼请求为：判令云瀚物业公司支付其2014年6月1日至2016年2月29日延时加班工资33890元、周六日加班工资24099元、法定节假日加班工资3873元，2016年3月1日到2018年3月30日延时加班工资差额36959元、法定节假日加班工资差额2052.92元、周六日加班工资差额3404.12元。

一审法院认定事实：高洪玉于2014年6月1日入职云瀚物业公司，从事保洁工作。云瀚物业公司持有双方签订的3份劳动合同。其中，第一份合同签订时间为2014年6月1日，合同期限为1年（自2014年6月1日至2015年5月31日）。该合同约定的月工资构成为1560元+公休日加班费+平时加班费+年限奖+全勤奖。第二份合同签订时间为2015年6月1日，合同期限为2年（自2015年6月1日至2017年5月31日）。该合同约定的月工资构成为1720元+公休日加班费+平时加班费+年限奖+全勤奖。第三份合同签订时间为2017年6月1日，合同期限为1年（自2017年6月1日至2018年5月31日）。该合同约定的月工资构成为1890元+公休日加班费+平时加班费+年限奖+全勤奖。上述3份合同第九条第10项均手写了下列内容：1.乙方已在户籍地由原单位缴纳社会保险，不愿意转来北京，故不要求甲方为乙方缴纳社会保险，乙方并愿承担由此带来的法律责任。2.乙方要求加班，须向甲方提出申请，经甲方批准后，乙方的加班行为才有效，否则甲方无须支付乙方的加班费。

2018年3月30日，高洪玉向云瀚物业公司邮寄了一份解除劳动关系通知书。通知书内容为：本人高洪玉于2014年1月1日入职在你公司工作至今。因你公司未依法为本人缴纳社会保险，故此本人现郑重通知你公司，与你公司解除劳动关系。云瀚物业公司认可收到了该通知。

2018年4月3日，高洪玉向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认自2014年1月1日至2018年3月30日与云瀚物业公司存在劳动关系；2.云瀚物业公司支付2014年1月1日至2018年3月30日解除劳动关系经济补偿金18000元；3.云瀚物业公司支付2018年3月1日至2018年3月30日工资4000元；4.云瀚物业公司支付2014年1月1日至2018年3月30日延时加班工资205516元、周六日加班工资225103元、法定节假日加班工资12965元。就高洪玉第二至四项仲裁请求，顺义仲裁委于2018年5月14日作出京顺劳人仲字[2018]第2637-1号裁决书，裁决：一、云瀚物业公司自裁决生效之日起3日内，支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日解除劳动关系经济补偿金16000元；二、云瀚物业公司自裁决生效之日起3日内，支付高洪玉2018年3月1日至2018年3月30日工资3737.35元；三、云瀚物业公司自裁决生效之日起3日内，支付高洪玉2016年3月1日至2018年3月30日周六日加班工资差额2617.83元、法定节假日加班工资差额2052.86元；四、驳回高洪玉其他仲裁请求。本裁决对云瀚物业公司为终局裁决。就高洪玉第一项仲裁请求，顺义仲裁委于2018年5月14日作出京顺劳人仲字[2018]第2637-2号裁决书，裁决：1.高洪玉自2014年6月1日至2018年3月30日与云瀚物业公司存在劳动关系；2.驳回高洪玉其他仲裁请求。高洪玉不服京顺劳人仲字[2018]第2637-1号裁决书，提起本案诉讼。云瀚物业公司向本院申请撤销京顺劳人仲字[2018]第2637-1号裁决书，因高洪玉向一审法院提起上述诉讼，本院于2018年6月29日作出（2018）京03民特205号裁定书，裁定驳回云瀚物业公司的申请。

一审诉讼中，高洪玉称云瀚物业公司没有给其双方签订的前2份劳动合同书，其签字时有没有第九条第10项手写的内容其不知道。高洪玉提交了其持有的双方签订的第3份劳动合同书，该劳动合同书第九条第10项无手写内容，约定的工资构成为北京市最低工资加各项补贴。云瀚物业公司对高洪玉持有的劳动合同书的真实性没有异议。

高洪玉主张其在职期间每天均上班，周六日和法定节假日不休息，且每天均存在4小时的延时加班。为此高洪玉提交了员工申请上12小时协议书复印件、2015年部分月份外围日常记录表复印件、2017年及2018年部分月份保洁清洁记录复印件、2015年2月及2017年5月更衣室清洁记录表、2015年部分月份洗手间卫生状况检查复印件、签到表复印件、考勤表（2014年7月、2015年12月、2017年3月）复印件、16人出具的书面证明（高洪玉称均为其同事，其中李某出庭作证）、王某某的证人证言予以证明。其中员工申请上12小时协议书显示落款位置乙方处有高洪玉的签字，日期为2014年6月1日，甲方处为空白；外围日常记录表、保洁清洁记录显示日期、区域、员工到岗时间及离岗时间；更衣室清洁记录表显示了清洁时间、清洁人、检查时间、检查人；洗手间卫生状况检查显示了清洁时间、清洁人、检查时间、检查人、区域卫生状况；签到表显示了姓名、上班时间，下班时间；考勤表显示了姓名及出勤情况；书面证明内容为证明高洪玉上班12个点；证人李某出庭证实：我们都是上12个小时，周六日、节假日都不休息。王某某证实：一天要上12个点，两班倒，节假日不休息。李某及王某某认可与云瀚物业公司存在劳动争议。云瀚物业公司经质证称高洪玉提交的员工申请上12小时协议书、外围日常记录表、洗手间卫生状况检查、保洁清洁记录、签到表、考勤表没有原件，故对真实性、证明目的均不予认可；对更衣室清洁记录表，云瀚物业公司经质证称上面没有其公司名称及章，也没有其公司负责人签字，故对真实性、证明目的亦不予认可；对书面证人证言，云瀚物业公司经质证称没有这些人的身份证复印件，不能确定名字是不是这些人签的，高洪玉说这些人是他的工友，所以这些人与高洪玉存在利害关系，高洪玉亦不能证明这些人是其公司员工，故对真实性、证明目的不予认可；对李某、王某某的证人证言，云瀚物业公司均不予认可，称二人已申请了仲裁，与其公司存在争议，证言法院不应采纳。

一审诉讼中，云瀚物业公司提交了2016年3月至2018年3月的员工考勤统计表、员工工资结算表。员工考勤统计表记载了高洪玉2016年3月至2018年3月期间的出勤情况及延长劳动时间加班（小时）数（员工考勤统计表显示部分时间高洪玉加班时间为4小时、2小时）。其中，2018年3月员工考勤统计表显示，高洪玉的出勤时间为28天。员工工资结算表显示高洪玉工资由基本工资、全勤奖、年限奖、平时加班费、法定节日加班费、高温补、31号工资、公休日加班费、奖金等构成。其中，2016年3月至8月基本工资为1720元，2016年9月至2018年3月基本工资为1890元。高洪玉经质证对员工考勤统计表记载的出勤天数予以认可，但称其每天工作时间均为12个小时，员工考勤统计表中未全部记载其延时加班情况。对员工工资结算表记载的实发数额及工资构成高洪玉予以认可。

一审诉讼中，云瀚物业公司认可2016年3月至2018年3月期间其公司向高洪玉支付的周六日加班工资存在3404.12元的差额，法定节假日加班工资存在2052.9元的差额，并同意向高洪玉支付。高洪玉认可云瀚物业公司针对员工考勤统计表记载的延时加班时间向其支付的加班工资不存在差额，但其坚持主张云瀚物业公司的员工考勤统计表记载的延时加班小时数少于其实际加班小时数，并因此要求云瀚物业公司支付2016年3月至2018年3月的延时加班工资差额36959元。

一审诉讼中，双方认可双方的劳动关系于2018年3月30日解除，认可解除劳动关系前12个月平均工资为3981元，认可2018年3月1日至2018年3月30日工资为3737.35元。云瀚物业公司主张已足额发放了高洪玉2014年6月至2016年2月的各项加班工资。

一审法院认为，高洪玉、云瀚物业公司均认可双方于2018年3月30日解除劳动关系，亦认可2018年3月1日至2018年3月30日工资为3737.35元，该院对此亦不持异议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，云瀚物业公司未依法为高洪玉缴纳社会保险费，高洪玉有权据此要求云瀚物业公司支付经济补偿金。高洪玉要求云瀚物业公司支付15924元解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求并无不当，该院予以支持。对2018年3月1日至2018年3月30日工资3737.35元，云瀚物业公司亦应向高洪玉支付。

依据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。云瀚物业公司提交了2016年3月至2018年3月员工工资结算表、员工考勤统计表，并认可2016年3月至2018年3月期间其公司向高洪玉支付的周六日加班工资存在3404.12元的差额，法定节假日加班工资存在2052.92元的差额，并同意向高洪玉支付，故高洪玉要求云瀚物业公司支付2016年3月至2018年3月期间周六日加班工资差额3404.12元、法定节假日加班工资差额2052.92元的诉讼请求并无不当，该院予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，高洪玉主张其在职期间每天均上班，周六日和法定节假日不休息，且每天均存在4小时的延时加班，但其提交的申请上12小时协议书等证据为复印件，更衣室清洁记录表虽为原件，但未记载加班情况，出具书面证言的部分证人未出庭作证，出庭作证的证人与云瀚物业公司存在纠纷，故在云瀚物业公司对其提交的证据不予认可的情况下，高洪玉的证据均不能证明其主张的2016年3月至2018年4月延时加班事实及2016年2月以前的各项加班事实，故该院对高洪玉的主张不予采信，其相应诉讼请求，该院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、云瀚物业公司于判决生效之日起七日内支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日解除劳动关系经济补偿金15924元；二、云瀚物业公司于判决生效之日起七日内支付高洪玉2018年3月1日至2018年3月30日工资3737.35元；三、云瀚物业公司于判决生效之日起七日内支付高洪玉2016年3月1日至2018年3月30日期间周六日加班工资差额3404.12元、法定节假日加班工资差额2052.92元；四、驳回高洪玉的其他诉讼请求。五、驳回北京云瀚物业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

高洪玉提交以下新证据：证据1，黑龙江省社会保险费专用收据；证据2，税收完税证明。证明高洪玉2016年自己上的社保，云瀚物业公司不给高洪玉上社保，高洪玉回老家上的社保。

云瀚物业公司对高洪玉提交的证据发表以下质证意见：真实性认可，证明目的不予认可。高洪玉入职的时候，表示其不愿意让云瀚物业公司上社保，因为转保险关系很麻烦，所以其社保缴费情况不能确认。

云瀚物业公司未向本院递交新的证据。

经庭审质证，本院对高洪玉提交的证据认定如下：云瀚物业公司对上述证据的真实性予以认可，本院对此予以确认；对其证明目的，本院亦予以确认。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、云瀚物业公司是否应支付高洪玉2014年6月1日至2018年3月30日期间的延时加班工资；二、云瀚物业公司是否应支付高洪玉解除劳动关系经济补偿金。

关于高洪玉主张的延时加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，高洪玉上诉提出其2014年6月1日至2018年3月30日期间存在延时加班，云瀚物业公司应支付其延时加班工资。对此本院认为，就本案高洪玉提交的证据，申请上12小时协议书等证据均为复印件，更衣室清洁记录表未记载加班情况，证人王某、李某与云瀚物业公司存在纠纷，其他证人仅出具书面证言，并未出庭作证，上述证据均不足以证明高洪玉所称之其在2014年6月1日至2018年3月30日期间存在延时加班的事实，亦无证据表明云瀚物业公司掌握加班事实存在的证据，故高洪玉上诉提出云瀚物业公司应支付其延时加班工资的主张，事实依据不足，本院不予支持。

关于云瀚物业公司是否应支付高洪玉解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，云瀚物业公司未依法为高洪玉缴纳社会保险费，高洪玉可以解除劳动合同并有权据此要求云瀚物业公司支付经济补偿金。云瀚物业公司上诉提出未为高洪玉缴纳社会保险费系因高洪玉的原因导致，对此本院认为，就本案在案证据显示，高洪玉提交的《劳动合同书》并无不要求云瀚物业公司为高洪玉缴纳社会保险的手写添加内容，云瀚物业公司对其提交的三份《劳动合同书》中的手写添加内容并未作出合理说明；亦无其他证据表明系因高洪玉的原因导致云瀚物业公司无法为高洪玉缴纳社会保险费；同时用人单位为劳动者缴纳社会保险为其法定义务，云瀚物业公司应予履行。故云瀚物业公司上诉提出不应支付高洪玉解除劳动关系经济补偿金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，高洪玉、云瀚物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由高洪玉负担10元（已交纳），北京云瀚物业管理有限公司负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　尚晓茜

审 判 员　程　磊

审 判 员　金妍熙

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　汤和云

书 记 员　郑海兴

书 记 员　赵　宇