通号建设集团第一工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔01民终1231号 上诉人（原审被告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州心海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州心海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年1月27日生，住重庆市铜梁县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年6月1日生，住湖南省临湘市。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年9月28日生，住湖南省临湘市。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，贵州君辅律师事务所律师。 原审被告：贵阳观山湖投资（集团）产业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际金融中心一期商务区10号楼22层。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审被告：贵阳观山湖投资（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心一期商务区10号楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 上列二原审被告共同委托诉讼代理人：***（公司员工），男，1981年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人通号建设集团第一工程有限公司（以下简称“通号公司”）因与被上诉人***、***、***、原审被告贵阳观山湖投资（集团）产业发展有限公司（以下简称“观投产业公司”）、贵阳观山湖投资（集团）有限公司（以下简称“观投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通号公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院适用简易程序审理本案违反法律规定，本案法律关系复杂，争议金额较大，对工程款是否结算存在争议，不应适用简易程序审理；2、原判仅以上诉人报送给发包人的结算书作为认定支付工程款的依据，属对本案基本事实认定错误。首先该结算书只有上诉人单方**，没有监理单位**确认，也没有发包人**确认。上述结算书仅仅是上诉人向发包人提交的结算资料，未经最终审核，不应作为工程款的认定依据；3、上诉人是案涉工程的承包人而非发包人，不是工程款的付款义务人。同时付款承诺上仅有夏熙铭的签字，但夏熙铭并非案涉项目负责人，上诉人也从未对其出具过委托书，其签字不能代表上诉人。付款承诺仅载明“由被上诉人先行垫资，在产投公司拨付总工程款到80%时，一次性优先支付***所垫资的款项”，上述内容并不是所有工程款由被诉人享有；4、原判事实认定与判决结果自相矛盾。原判认定本案系被上诉人挂靠上诉人承担案涉工程，符合最高院司法解释规定的借用资质情形，合同应属无效。既然合同无效，则关于利息的约定亦无效，不应支持利息。 ***、***、***共同答辩称：案涉土建部分工程系上诉人分包给被上诉人，根据合同相对性原则，上诉人有义务支付工程款。并且上诉人与被上诉人已经单独结算，至于上诉人与原审被告之间的合同约定与被上诉人无关。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 观投产业公司、观投公司共同答辩称：对上诉人的上诉没有意见。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告通号公司立即支付上述原告工程款5,785,141.09元、资金占用费（以5,785,141.09元为基数，从2019年5月30日起按照年利率6%计算至实际付清本息之日止），暂计5,785,141.09元；2、请求依法判令被告观投产业公司、观投公司在欠付被告通号公司工程款范围内对上述款项向原告承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实，通号公司原名称为通号建设集团贵州工程有限公司，后于2020年2月24日经申请变更为通号建设集团第一工程有限公司，即本案被告通号公司。观投产业公司将位于观山湖区（设计施工总承包）发包给通号公司并签订了《吉利汽车配套厂房二期工程项目一标段（设计施工总承包）合同》，对工程承包范围、合同工期等进行约定。该项目监理单位为圣弘建设股份有限公司，其公司员工***于2018年4月起担任案涉项目监理工程师。 三原告以挂靠通号公司的形式承接了案涉项目的2#厂房及配套用房的施工，在案涉2#厂房及配套用房的工程量签订单、工作联系函以及多份施工图纸中的“施工单位”签字处均有夏熙铭签字。三原告提交的2019年8月22日《付款承诺》显示主要内容为：通号公司承建的吉利二其2#厂房工地在开工初，由通号公司工地负责人委托土建班组负责人***先垫资筹建工地项目部，并由***先垫资项目部一切开支，甲方（通号公司）承诺，在产投公司拨付总工程款到80%时，一次性优先支付***项目所垫资的款项。该承诺尾部甲乙双方处有夏熙铭及***签字。 2019年5月30日，案涉项目配套用房进行实物移交，《配套用房实物移交单》主要内容为案涉项目工程已完成设计图纸的全部内容，满足功能及使用要求，并经施工单位、监理单位、建设单位、使用单位现场对实体验收合格，并于2019年5月30日起移交管理。该移交单尾部“移交人”处由***、***、***签字，“施工单位”处加盖了通号公司印章及项目经理***签字，“建设（监理）单位”处有***签字。 2019年12月13日，***向通号公司发出验收申请，就案涉项目的2#厂房及配套用房的土建部分工程已经全部完工事宜申请通号公司组织竣工验收。此后，原告制作了案涉项目2#厂房及配套用房的《结算书》，经结算，工程造价为18,989,941.09元。该《结算书》中加盖了通号公司印章。 现案涉项目的2#厂房及配套用房已经投入使用。 此外，在2020年1月2日，通号公司向案外人临湘市宏盛劳务建筑工程有限公司支付了2,945,306元的款项，该公司开具了三份增值税专用发票，注明的项目为建筑工程劳务。在国家税务总局临湘市税务局出具的《跨区域涉税事项报告表》中载明了：纳税人为临湘市宏盛劳务建筑工程有限公司，合同名称为《贵阳观山湖产投公司吉利汽车配套厂房二期工程项目建设工程施工劳务分包合同》，合同相对方为通号公司，合同金额为2,945,306元。此外，三原告另提交了几份《情况说明》，证实因通号公司要求对公开具发票，故通号公司支付给原告的工程款均是先支付给贵州***建筑工程有限公司、贵州福泰瑞贸易有限公司等公司，再由公司转给三原告。 事后，三原告经催要剩余工程款未果遂诉来本院并提出如前诉请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：三原告是否是本案工程的实际施工人；三被告是否应承担向三原告支付工程款的民事责任。 三原告虽未与通号公司签订书面分包合同，但从案涉项目施工图纸中“施工单位”签字栏中夏熙铭的签字能认定夏熙铭系施工单位即通号公司案涉项目相关工作人员的事实，其在《付款承诺》中对***就案涉项目垫资事宜进行了确认；而《配套用房实物移交单》中“移交人”处有三原告共同的签字、通号公司加盖的印章及监理单位监理工程师签字以及三原告持有《结算书》原件的事实，足以认定三原告系案涉工程2#厂房及配套用房的实际施工人，通号公司并无相反证据证实案涉工程的实际施工人另有其人或与三原告存在其他民事法律关系而持有结算文件。此外，虽未经出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但结合通号公司向案外人临湘市宏盛劳务建筑工程有限公司支付建筑工程劳务款项及《跨区域涉税事项报告表》载明的内容，在通号公司无证据证实其与案外人临湘市宏盛劳务建筑工程有限公司还有其他合同关系的情形下，一审法院采信原告关于通号公司要求对公走账、工程款通过转账到案外其他公司再转给三原告的陈述。进一步佐证三原告与通号公司之间事实上形成了建筑工程分包合同的法律关系。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”的规定，三原告作为自然人，因没有相应资质而采取挂靠方式承接案涉工程属于借用资质的情形，符合前述法律规定应认定合同无效。《配套用房实物移交单》能够证实案涉工程已经竣工验收合格且该案涉项目现已投入使用，被告未提出相反证据证实工程质量存在问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，《结算书》的结算金额为18,989,941.09元，三原告自认通号公司已支付1320.48万元，通号公司抗辩称结算书是其报送观投产业公司的结算文件，但无证据佐证其主张，一审法院不予采纳；且如按其抗辩主张恰恰反证了其对案涉工程造价的认可。故通号公司还差欠三原告工程款5,785,141.09元未付，故三原告请求通号公司支付工程款5,785,141.09元的主张一审法院予以支持。对于资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日起计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案工程已于2019年5月30日交付给通号公司，因双方未约定利息标准，则应从该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付利息，同时，自2019年8月20日起，贷款基准利率标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息一审法院以现行标准即全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为准对原告的诉请予以确认。 对于被告观投产业公司的民事责任，因本案原告无证据证实观投产业公司在案涉项目中对通号公司实际欠付有工程款，通号公司也未对此进行举证，故原告该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。同样，观投产业公司不承担民事责任的情形下，观投公司作为观投产业公司的唯一股东，也无需承担责任。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告通号建设集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***、***工程款5,785,141.09元及利息（以5,785,141.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2019年5月30日起计算至2019年8月20日；以5,785,141.09元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月21日起计算至款项全部付清时止）；二、驳回原告***、***、***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取26,147元，保全费5000元，共计31,147元，由被告通号建设集团第一工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、2019年8月21日会议纪要一份，拟证明案涉工程的项目结算资料由包含被上诉人在内的各施工班组自行编制后统一交到上诉人处，由上诉人以承包人身份**后报送发包人审核，上诉人对此流程系明知；2、2019年11月26日上诉人出具给观投产业公司的申请一份，拟证明上诉人审查各施工班组交来的结算资料后，除被诉人提供的资料具备办理竣工结算条件外，其他班组的资料均不具备办理竣工结算的条件，故上诉人只针对被上诉人实施的工程向发包人提出初步结算审核申请。而且该申请载明结算审核只作为参考，不作为最终结算结果；3、2019年11月29日***出具的承诺书一份，拟证明根据会议纪要的内容，要求***对18989941.09元结算书的真实性作出书面承诺，同时***还承诺“报送金额审减率超出主合同约定的部分由本人承担，与上诉人无关”，该表述进一步印证被上诉人对自己编制的结算书还需经上诉人提交给发包人审核的程序是明知，也印证该结算书由被上诉人编制好交予上诉人转交发包人审核；4、2019年12月13日***出具的验收申请一份，拟证明案涉工程在2019年12月13日都还未竣工验收，更谈不上竣工结算。上诉人也不可能在工程尚未经发包人竣工验收的前提下就对被上诉人所实施的工程进行结算，因此上诉人在结算书上**并不能代表是对被上诉人工程款的结算；5、2019年12月25日***出具的承诺一份（复印件），拟证明***收取工程款后对各个施工班组进行分配的事实，被上诉人才是案涉工程的实际施工人，上诉人仅是名义上的承包人，上诉人不具有付款义务；6、案涉工程收付款清单及凭证若干，拟证明上诉人将收取的工程款全部支付给被上诉人及其班组，并未截留工程款；7、贵州中恒信工程造价咨询公司出具给观投产业公司的工程结算审核工作联系函一份（复印件），拟证明上诉人已将被上诉人编制的结算资料交给发包人，完成相关义务。发包人收到结算资料后已委托贵州中恒信工程造价咨询公司进行结算审核，但因资料不完善，审核至今未完成。 被上诉人对上述证据质证称：1、对会议纪要真实性、合法性予以认可，但该会议纪要仅要求各实际施工人上报资料给上诉人，并未提及还要将资料报送发包人审核；2、对第二、三组证据真实性、合法性无异议，但认为***只是承诺结算书中的金额、资料真实，反而证明上诉人在审核被上诉人提交的资料完整真实后，才向被上诉人出具了结算书。3、对验收申请真实性予以认可，但系因为上诉人迟迟未与被上诉人对土建部分进行结算，被上诉人为了催促上诉人才再行提交验收申请。4、2019年12月25日的承诺系复印件，不予认可。即便该承诺真实，上诉人系二期项目一标段的总承包人，被上诉人仅对其中二号厂房及配套用房土建部分进行施工，双方之间系分包关系，如果按照上诉人所称双方之间为挂靠关系，被上诉人应该对整个工程进行施工。同时***以实际施工人身份将工资下发给手下工人并不影响其分包工程承包人的身份。5、清单和付款凭证中有部分金额与案涉土建工程无关。6、上诉人前面提交的证据中已载明被上诉人提交的资料完整齐全，因此导致发包人审核未通过的系因为上诉人的其他施工内容资料不齐。 观投产业公司及观投公司认为上述1-6组证据与其司无关，不予质证，由法院依法认定。对第7组证据予以认可。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另，被上诉人二审中陈述其施工内容仅为二号厂房及配套用房土建部分，该工程系从上诉人指定的项目负责人夏熙铭处获得，双方没有签订书面合同，夏熙铭让被上诉人先垫资，并出具付款承诺给被上诉人。上诉人不认可夏熙铭系其司委托的案涉项目负责人，同时向本院提交一份上诉人与夏熙铭签订的《项目施工内部管理协议》，欲证明整个吉利汽车配套厂房二期工程一标段的工程由夏熙铭以内部承包式自行施工。被上诉人对该内部协议不予认可，认为即便真实也是夏熙铭与上诉人的内部关系，不影响上诉人对外承担责任。 观投产业公司二审中称：“其司将吉利汽车配套厂房二期工程一标段的工程发包给上诉人，因上诉人提交的资料不齐，工程未进行竣工验收，但厂房客观上实际使用，其中一号厂房移交时间为2017年10月20日、二号厂房移交时间为2017年11月30日，配套用房使用时间为2019年3月26日”。二审中，上诉人及被上诉人对一审认定已付工程款1320.48万元均无异议，同时本院还查明上述已付工程款支付时，扣除了3%的管理费，被上诉人认可支付剩余工程款时，亦应扣除3%的管理费。 上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间系挂靠还是违法分包关系的问题，上诉人从观投产业发展公司处承包了吉利厂房二期工程项目一标段工程，随后上诉人与夏熙铭签订《项目施工内部管理协议》，该协议明确约定:“……经公司研究决定吉利汽车配套厂房二期工程项目一标段的施工任务下达给吉利汽车配套厂房二期工程项目一标段项目经理部，项目负责人夏熙铭对项目的生产、经营、财务及对外协调负责，……4、包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险”，根据上述内容可知，夏熙铭是上诉人为案涉工程指定的项目负责人，在案涉工程上对外代表了上诉人。而被上诉人从夏熙铭处获得一标段中2号厂房及配套用房的土建部分，成立了土建班组垫资施工。故应认定上诉人承包工程后将其中2号厂房及配套用房的土建部分工程违法分包给了被上诉人，原判认定被上诉人以挂靠上诉人的形式承接案涉工程错误，本院予以纠正。上诉人与观投产业公司签订的《施工总承包合同》中明确约定不得将工程进行转包、违法分包，现上诉人将工程违法分包给不具备建设工程施工资质的个人施工，明显违反法律规定，原判认定双方事实上形成的建设工程分包合同无效正确，本院予以维持。另夏熙铭作为上诉人案涉项目的指定负责人，对外以上诉人名义将工程分包给被上诉人，而非以夏熙铭个人名义将工程分包给被上诉人，故上诉人要求追加夏熙铭参加本案诉讼的主张不能成立，至于通号公司承担付款责任后，其与夏熙铭之间的权利义务关系，上诉人可另行主张。 案涉工程虽然至今未办理竣工验收，但根据观投产业公司的陈述可知，2号厂房已于2017年11月30日移交使用、配套用房已于2019年3月26日实际使用，且一、二审诉讼过程中，上诉人、观投产业公司均未提出工程质量存在问题的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案中，可以将2019年3月26日视为案涉工程实际竣工日期。 既然工程已实际竣工且交付使用，上诉人自行提交的会议纪要中也自认被上诉人提交的资料完整，具备办理竣工结算的条件，而后上诉人在18989941.09元工程结算书上**，并将原件交予被上诉人，可视为上诉人与被上诉人已达成协商一致的结算内容。虽然上诉人抗辩案涉工程系由各施工班组将结算资料提交给上诉人，然后由上诉人**后报送给发包人审核，其仅对被上诉人施工的内容承担向发包人提出初步结算审核申请，而非直接对被上诉人承担结算审核义务。为此上诉人向本院提交会议纪要、申请等证据佐证该主张。对此本院认为上诉人提交的会议纪要虽然是上诉人召集各施工班组针对工程结算、验收相关事项的讨论内容，但内容中仅能体现上诉人要求各施工班组按期提交结算资料，并没有告知各施工班组要将结算资料报送发包人审核的相关内容。同时上诉人出具给观投产业公司的申请系发生在上诉人与发包人之间，与被上诉人无关，故也仅能证明上诉人就配套用房、2#厂房土建部分的结算向发包人申请初步审核，并不能证明被上诉人明知工程结算要以发包人的审核结果为依据。同时该申请的内容还从另一方面证明被上诉人提交给上诉人的结算资料完整齐全，已具备办理竣工结算的条件。故原判认定案涉工程结算金额为18989941.09元正确，本院予以维持。同时上诉人因自己提交给发包人观投产业公司的结算审核资料不齐导致与发包人之间的结算审核未果，以此为由认为未达到向被上诉人支付工程款的主张于法不符，本院不予支持。 双方对已付工程款13204800元均无异议，故上诉人欠付工程款为19989941.09元-13204800元=5785141.09元，鉴于13204800元的已付款系在扣除3%的管理费后确认的金额，而被上诉人在二审中亦明确表示剩余未付工程款中亦应扣除3%的管理费，从减轻当事人讼累，一次性解决矛盾纠纷目的出发，本院确认上诉人应付工程款为5785141.09元-5785141.09元×3%=5611586.86元。 另，本案原审法院适用简易程序审理本案并未违反法律规定，上诉人认为本案法律关系复杂、金额标的高仅为其单方认定，上诉人以原审法院适用简易程序为由称原判程序违法的主张不能成立，对该主张本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1210号民事判决第二项； 二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1210号民事判决第一项为：通号建设集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***、***工程款5611586.86元及利息（以5611586.86元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2019年5月30日起计算至2019年8月20日；以5611586.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月21日起计算至款项全部付清时止）； 三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26147元、保全费5000元，合计31147元，由***、***、***负担934元，由通号建设集团第一工程有限公司负担30213元；二审案件受理费52294元，由通号建设集团第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　黄　新 审判员　　程　奕 二〇二一年四月二十日 书记员　　曹　然