上诉人常州市保同钢结构活动房有限公司与被上诉人南京久源工程机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终7201号

上诉人（原审被告）：常州市保同钢结构活动房有限公司，住所地江苏省武进国家高新区武进大道西路**。

法定代表人：王保同，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏建平，江苏品川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李亮，江苏品川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京久源工程机械有限公司，，住所地江苏省南京经济技术开发区栖霞街道十月创业基地广月路**

法定代表人：陈武军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨姮，江苏欣达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘贵祥，江苏欣达律师事务所律师。

上诉人常州市保同钢结构活动房有限公司（以下简称保同公司）因与被上诉人南京久源工程机械有限公司（以下简称久源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人保同公司委托诉讼代理人魏建平、被上诉人久源公司委托诉讼代理人杨姮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保同公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人签订的《钢结构工程承包合同》，因被上诉人未取得建设工程规划许可证导致合同无效，被上诉人应当承担全部责任。上诉人依照合同约定进行钢结构加工，如期完成任务并随时可以进入场地安装，但被上诉人未及时主张合同无效，反而一再拖延进场开工日期，致使被上诉人不仅加工生产完毕合同所需钢结构，还另行支出了仓储、管理的成本，以上损失均应当由被上诉人予以赔偿。二、上诉人已经实际履行了合同，应当享有相应的合同对价，一审判决将第一笔工程款退还被上诉人实属不当。《钢结构工程承包合同》约定，钢结构的生产应当按照被上诉人确认的图纸进行，可见其本身具有一定的加工定做性质，合同之所以约定分批付款方式，是基于合同的履行包括钢结构加工制作、进场安装两部分，第一笔工程款实际上就是对钢结构加工制作的预付费用。因此，上诉人对于第一笔70000元的工程款的取得具有事实和法律基础，不应当予以退回。三、上诉人一审中表示将材料费、场地费等损失另案诉讼处理，不影响其合法享有第一笔70000元的工程款。被上诉人己经支付的第一笔七万元工程款是预付费用，远不足以支付上诉人的原材料采购与加工费用，在合同无效的前提下，上诉人为被上诉人生产好钢结构后，有权要求被上诉人补充赔偿不足部分，同时要求被上诉人赔偿因缔约过失责任给上诉人造成的损失。

久源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、双方签订的《钢结构工程承包合同》无效，无论责任如何划分，均不影响上诉人退还预付工程款。上诉人认为被上诉人应对合同无效承担全部责任，不能成为拒绝退还预付工程款的理由。二、上诉人并未实际履行合同，自始自终也没有任何施工材料进入工地，在合同无效的情况下，占有被上诉人的预付工程款，既没有合同依据也没有法律依据。三、本案一审判决所针对的诉讼请求，是请求返还而不是请求赔偿，因此一审判决无需对造成合同无效的缔约过失责任进行过错划分，只需查明双方订立的合同是否无效即可。

久源公司向一审法院起诉请求：1.确认久源公司、保同公司双方于2018年3月20日订立的《钢结构工程承包合同》无效；2.保同公司立即返还预付款70000元；3.本案诉讼费用由保同公司负担。

一审法院认定事实：2018年3月20日，久源公司（发包方、甲方）与保同公司（承包方、乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定：工程名称钢结构厂房，建筑面积526.31平方米，承包范围（以甲方确认的施工图及乙方报价单为依据）钢结构安装与制作。开工日期：2018年4月5日（暂定），具体以甲方提前十天书面通知乙方后，乙方委派项目负责人与甲方共同进行三通一平、脚手架和预埋件的交验，验收合格并由甲方出具开工令之日为准。竣工日期：从甲方下达开工令三日后的15个工作日内完成。合同价款：工程款202944.9元，含材料费、运费、安装费，不含税费，该造价根据预算，采用包工包料的方式作为一次性终定价，如因设计变更等原因，造成工程量增减的，则工程造价作相应增减。工程款的支付及结算：合同签订日支付71030.72元，钢梁进场验收之后支付71030.72元，全部工程结束验收后支付50736.22元，质保金10147.25元在工程竣工后六个月内付清。承包合同还对工程质量、违约责任等进行了约定。签约当天，久源公司向保同公司支付工程预付款70000元。后因久源公司未取得建设工程施工许可证，导致上述承包合同未能继续履行。

一审中，保同公司主张为履行承包合同采购了钢架、板材、门窗等材料，生产了钢结构构件，产生材料费、场地费等损失，就上述损失问题，保同公司表示将另案诉讼处理。

一审法院认为：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，久源公司未能就久源公司、保同公司之间的承包合同所涉的钢结构厂房工程取得建设工程规划许可证，故双方之间的承包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，久源公司已经支付给保同公司工程款70000元，因双方之间的承包合同无效，该工程款应当予以返还。由于保同公司尚未明确合同无效导致的损失数额，且表示将另案诉讼，故久源公司支付的工程款可予以返还，保同公司就相关损失问题有权另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，一审判决：一、南京久源工程机械有限公司与常州市保同钢结构活动房有限公司签订的《钢结构工程承包合同》无效；二、常州市保同钢结构活动房有限公司于判决生效之日起十日内向南京久源工程机械有限公司返还工程款70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，由南京久源工程机械有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人之间的承包合同因所涉的钢结构厂房工程未取得建设工程规划许可证，故该承包合同无效，该承包合同未能继续履行，双方因该合同取得的财产，依法应当予以返还。久源公司已经支付给保同公司工程款70000元，该工程款应当予以返还。一审法院判决保同公司返还久源公司该工程款70000元，并无不当。因保同公司就合同无效导致其损失的赔偿责任并未在一审中提起反诉，且尚未明确合同无效导致的损失数额，并表示将另案诉讼，故一审法院对该损失赔偿责任未在本案中处理，符合法律规定。保同公司就相关损失问题可另行主张。

综上所述，保同公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人常州市保同钢结构活动房有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　龚达

二〇二〇年十一月十日

法官助理徐琨玉

书记员杨文艳