河南长实建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁09民终1647号

上诉人（原审被告）：河南长实建筑劳务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路与东站南街交叉口升龙广场1号楼2单元13层1314-1316号。

法定代表人：段起云，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

两上诉人的委托诉讼代理人：王一，山东康桥（北京）律师事务所律师。

两上诉人的委托诉讼代理人：陈思慧，山东康桥（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省永鑫建筑安装工程有限公司，住所地河南省汤阴县工横二路中段(城关)。

法定代表人：王保庆，总经理。

委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。

原审被告：周涛，男，1981年8月30日出生，汉族，住河南省睢县。

上诉人河南长实建筑劳务有限公司（以下简称河南长实公司）、***因与被上诉人河南省永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称河南永鑫公司）及原审被告周涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，河南长实公司及***经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，庭审时河南永鑫公司变更增加诉讼请求为：依法判令被告向原告返还超付的工程款3389245.47元及利息（自2021年2月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至还清之日止）。一审法院缺席审理认为，关于返还超付工程款数额问题，因双方未结算，且被告周涛未提供证据证明涉案工程存在增项和增量，被告河南长实公司未出庭未在规定期限内申请工程量和工程造价鉴定，结合合同约定、原被告各方陈述及各方提交的证据，一审法院认为，原告已付工程款29012949.07元减去双方合同价款36798148元的97%为超付的工程款，对此被告应予返还；被告河南长实公司与被告***之间资金账户往来频繁，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，被告***未到庭未提交证据，因此原告河南永鑫公司要求被告***承担连带责任，一审法院予以支持；被告周涛作为该劳务分包合同中的项目负责人向法庭提出工程量鉴定申请，因被告长实公司未到庭，也未对涉案项目工程量和工程造价提出鉴定申请，一审法院对被告周涛提出的鉴定申请不予采信，被告河南长实公司可就涉案项目工程量和工程造价的证据充分后另行主张权利。河南长实公司及***上诉认为河南长实公司签收的民事起诉状中载明的诉讼请求为“依法判决长实公司返还河南永鑫公司超付的工程款1210113元及利息”，河南永鑫公司在一审庭审过程中变更诉讼请求为“依法判决长实公司返还河南永鑫公司超付的工程款3389245.47元及利息”，一审法院未告知河南永鑫公司增加诉讼请求金额且未给与河南长实公司新的答辩期，就缺席审理并作出判决，严重影响了河南长实公司抗辩权的行使，故一审法院违法缺席判决严重违反法定程序；还上诉主张一审法院认定“剩余剩余3%的工程款留作质量保证金三年后付清”及“双方未就工程量进行结算，按照合同约定工程款为26798148元，河南永鑫公司应向河南长实公司支付至总工程款的97%即25994203.6元”显属事实认定错误，一审法院认定“***与河南长实公司资金往来频繁，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应与河南长实公司承担连带责任”显属适用法律错误等。因河南长实公司及***提起上诉，二审参与法庭调查并提交裕园（二期）结算单复印件、周涛与河南长实公司的《内部协议》、周涛与河南长实公司2019年至2020年流水明细打印件、证人鲍永飞出庭证言、河南长实公司劳务分包各项目的内部协议十份、***与施工人员的劳务合同五十份、河南长实公司基本户及一般户转账***明细、***个人银行卡个人银行流水等共计九组证据，河南长实公司于二审法庭调查结束后又提交工程鉴定申请书，申请法院对涉案工程进行造价鉴定，河南永鑫公司亦于二审期间提交一审法院民事调解书三十七份、执行裁定书一份、电子发票一张等证据。故，本案一审认定河南永鑫公司与河南长实公司签订的建筑工程劳务分包合同相关约定内容、河南永鑫公司是否超付河南长实公司工程款等基本事实不清，重审时，应进一步查清河南永鑫公司与河南长实公司签订建筑工程劳务分包合同的事实、内容、效力问题（是否为有效合同），查明河南长实公司已施工完毕的案涉工程的工程量及工程造价、河南永鑫公司已付涉案工程款、是否存在河南永鑫公司超付工程款的情况以及如存在超付工程款的情况，河南长实公司与***之间是否存在股东禁止行为应对公司债务承担连带责任等事实，在此基础上，正确适用法律、司法解释等规定，作出妥善处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初3495号民事判决；

二、本案发回山东省泰安市岱岳区人民法院重审。

上诉人河南长实公司、***预交的二审案件受理费15692元予以退回。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年九月七日

书记员　白金金

书记员　苏　倩