枣庄金都建筑工程有限责任公司、枣庄市凯博商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁04民终1180号

上诉人（原审被告）：枣庄金都建筑工程有限责任公司。住所地枣庄市市中区君山东路河滨花园24、25号。

法定代表人：胡宾，经理。

委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：枣庄市凯博商品混凝土有限公司,住所地峄城区榴园镇206国道东侧。

法定代表人：李春光，执行董事。

委托诉讼代理人：何为，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章守根，男，该公司员工。

上诉人枣庄金都建筑工程有限责任公司（以下称金都公司）因与被上诉人枣庄市凯博商品混凝土有限公司（以下称凯博公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2016)鲁0404民初1605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金都公司上诉请求：1.发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决没有认定上诉人与枣庄市瑞博商品混凝土有限公司（以下简称瑞博公司）的买卖关系。被上诉人一审提供的证据商品混凝土买卖合同，证实合同双方当事人是上诉人和凯博公司。而被上诉人提供的送货单足以证明，实际发生关系的包括上诉人和瑞博公司。一审仅认定上诉人和被上诉人之间发生买卖关系与事实不符。2.一审判决认定瑞博公司代替被上诉人供应商混没有事实依据。上诉人与瑞博有限公司之间是独立的买卖关系，该公司是单独与上诉人结算的，上诉人一审提供的瑞博公司收到上诉人货款的财务收据可以印证。被上诉人起诉主张权利的证据中包含了瑞博公司的送货单据，一审判决没有将涉及该公司的单据排除属认定事实错误。3.一审判决完全按被上诉人的诉讼请求做出的判决，没有按照证据依法认定案件事实。被上诉人当庭自认其按照送货单据计算剩余货款是70余万元，但实际比这多，因为部分单据找不到了。被上诉人起诉的100余万元是根据徐火乔的证言。上诉人认为，送货单据是证明双方买卖关系最直接的证据，作为书面证据效力大于徐火乔的言词证据，况且徐火乔的证词证据没有其他证据印证。一审判决支持被上诉人100余万元的诉请没有事实依据。一审没有查明被上诉人以自己名义给上诉人供应商混水泥的数量，一审判决认定事实不清。一审中，上诉人口头提出对被上诉人提供的供货单据中存在冒充签名及非涉案工地工作人员签字的虚假送货单的鉴定申请，一审没有答复，违反了《民诉法解释》第七十六条规定，损害上诉人的权益。二、一审判决违反法律规定。1.被上诉人提供徐火乔在公安机关的询问笔录，但没有提供公安机关受理或立案等程序的合法证据，不能证明公安机关是依法办案，说明证据来源不合法。一审采纳的徐火乔的证言没有查证属实，其客观性、真实性不足，不符合《民事诉讼法》第六十三条关于证据查证属实才能认定的规定。徐火乔笔录中所称的工地拖欠货款100余万元与被上诉人自认的70余万元及其提供的单据金额不符。综上，一审采信徐火乔的证言违反法律规定。2.本案不存在债权转移，对瑞博公司的送货单据，被上诉人没有诉权。被上诉人一审诉请中包含了瑞博公司的送货单据，在上诉人与该公司没有算账也没有发生债权转移的前提下，一审判决予以支持违反了合同法关于债权转移的规定。三、一审判决漏列第三人，属于程序违法。原审却没有依法追加瑞博公司为第三人，违反了《民诉法》第五十六条、第一百七十条之规定，属于程序违法。

金都公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审判决关于利息的部分计算有误。我方认为利息不应该从起诉时开始计算，而应当从我方要求的从最后一次提供货物时计算，这一错误未损害上诉人的利益，而是损害了被上诉人的利益。为平息该纠纷，因此我方没有提出上诉。请求二审法院维持原判。

凯博公司向一审法院起诉请求：1.请求判决金都公司支付货款1002875元及相应利息（利息以1002875元为本金，按同期银行贷款利率的罚息计算，自2011年5月27日最后一批次货开始计算至案件生效之日止）；2.本案诉讼费用由金都公司负担。

一审法院认定事实：2010年10月30日，徐火乔以被告金都公司的名义与原告凯博公司签订《商品混凝土买卖合同》约定，被告从原告处购买商品混凝土，并约定主体封顶完工后1个月内结清货款，如不按期支付货款，应按欠款每日1%支付违约金。合同订立后，原告凯博公司按合同约定向被告金都公司工地运送了混凝土，被告也将混凝土用在了其承建的工程中。2012年2月17日，徐火乔向原告凯博公司出具承诺书，载明“我徐火乔承诺欠凯博公司混凝土款约120万元，分4个月付清，每月月底付30万元，从2012年2月底起至2012年5月底付清，如到2012年5月底未付清，我徐火乔愿意承担所欠凯博公司货款以外的违约金20万元”。后原告多次催要，被告尚欠1002875元货款未予支付，原告诉至法院。另查明，瑞博公司代原告凯博公司向被告金都公司提供了部分商品混凝土。一审法院认为，本案的焦点问题有三个，一是原、被告双方是否存在买卖合同关系，二是徐火乔书写的承诺书的效力，三是利息问题。第一个焦点问题，一审法院认为，徐火乔作为被告金都公司的工作人员，其办公地点设在被告承建的工地上，结合徐火乔在公安机关自称挂靠在金都公司名下，系被告项目经理的陈述，原告在此基础上认为与徐火乔签订买卖合同，就是与被告金都公司签订合同，不存在恶意或者过错，合同中徐火乔所盖项目部公章虽系伪造，但对原告凯博公司来说，到工商管理部门核实签章的真实性，并非是签订合同的必要环节。合同订立后，原告亦向被告的工地运送了混凝土，且被告也将混凝土用在了其承建的工程中，故徐火乔与原告订立的合同对被告有约束力，原、被告双方存在买卖混凝土的合同关系。第二个焦点问题，一审法院认为，结合《商品混凝土买卖合同》、徐火乔在公安机关的陈述、发货单、被告金都公司的陈述等相关证据，能够认定徐火乔书写的承诺书，是其真实的意思表示，同时该承诺书的效力及于被告金都公司。第三个焦点问题，一审法院认为，原、被告双方约定的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，本案中，原告未举证确切逾期日，法院认定自起诉之日即2016年8月15日起计算逾期利息，逾期利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告枣庄金都建筑工程有限责任公司欠原告枣庄市凯博商品混凝土有限公司货款1002875元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告枣庄金都建筑工程有限责任公司向原告枣庄市凯博商品混凝土有限公司支付自2016年8月15日起至判决生效之日止的逾期利息，逾期利息以1002875元为本金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加收50%的罚息标准计算；三、驳回原告枣庄市凯博商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13826元，由被告枣庄金都建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人金都公司提交的13份收据，这些收据出具的时间均在2011年3月至9月期间，而徐火乔出具的承诺书时间为2012年2月17日，由此可以认定这13张收据载明的货款已计入前期付款，承诺书中载明的款项是扣减完这些已付款项而形成的，这13张收据不能达到上诉人举证目的，对于这些证据本院不予采信。本院经审理认定事实与原审一致。

本院认为，本案争议焦点有两个：一、原审判决上诉人向被上诉人支付货款1002875元是否有事实及法律依据；二、原审程序是否违法，是否漏列第三人。关于焦点一，本院认为，上诉人金都公司承建枣庄市运河电子电器商贸城工地，徐火乔挂在靠金都公司负责具体施工，徐火乔后来又私刻“枣庄市金都建筑工程有限公司台儿庄电子商贸城A楼项目章”从事工程施工活动，并与凯博公司签订《商品混凝土买卖合同》，作为相对人的凯博公司有理由相信其代表金都公司签订合同，金都公司对签订涉案买卖合同善意且无过错。合同签订后，凯博公司履行供货义务。由此产生的责任，应由金都公司承担。关于欠款数额问题。通过徐火乔出具的承诺书及在公安机关的供述，再结合凯博公司提交的供货单，可以认定欠款数额为徐火乔认可的1002875元。金都公司逾期未支付货款，应承担支付货款及利息的违约责任。原审判决金都公司支付货款1002875元有事实及法律依据。关于焦点二，本院认为，供货过程中，瑞博公司向涉案工地供应了部分商品混凝土，但原审时凯博公司提供瑞博公司出具的证明及瑞博公司的工作人员证明，能够证明瑞博公司只是履行代凯博公司发货的义务。合同权利归凯博公司所有，再结合本案签订买卖合同主体，本院依法认定应由凯博公司主张本案债权。瑞博公司并不需要作为第三人参加本案诉讼。原审程序符合法律规定。金都公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13826元，由上诉人枣庄金都建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莹

审判员　杨丽娜

审判员　单　伟

二〇一七年九月六日

书记员　高文娜